Excerpt uit de conclusie na tussenvonnis
inzake Dexia Bank Nederland N. V. / [X].
Weergegeven is het onderdeel dat
betrekking heeft op de niet-toepasselijkheid van de Wck
I Inleiding
1. Bij tussenvonnis d.d. 14 juli 2004 heeft uw
rechtbank de Bank in de gelegenheid gesteld te
reageren op haar in bedoeld
tussenvonnis verwoord voorlopig oordeel dat het product
WinstVerDriedubbelaar
een krediettransactie is in de zin van art. 1 aanhef en onder a van de
Wet op
het consumentenkrediet.
2. Daarnaast is de Bank de gelegenheid gegeven om
bewijs te leveren dat de aandelen die onder
het
WinstVerDriedubbelaar-contract zijn gekocht ook daadwerkelijk ten behoeve
van
gedaagde in conventie, eiseres in onvoorwaardelijke en voorwaardelijke
reconventie, hierna:
"[X]", zijn gekocht.
3. Op beide onderwerpen zal in deze conclusie
nader worden ingegaan. Uiteen zal worden gezet
dat toepassing van de Wet op
het consumentenkrediet niet aan de orde is en ook niet kan zijn,
evenmin als
enige richtlijnconforme interpretatie daarvan. Tenslotte zal de Bank aantonen
dat
de aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht en in de administratie ten
behoeve van [X]
zijn opgenomen.
4. In deze conclusie worden de volgende
afkortingen gebruikt:
Overeenkomst: het in het geding zijnde product
WinstVerDriedubbelaar;
Richtlijn:
Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende
de
harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der
Lidstaten
inzake het consumentenkrediet, Pb EG 1987 L 42/48, zoals diverse
malen
gewijzigd;
Vonnis:
het tussenvonnis van uw rechtbank in deze procedure d.d. 14juli
2004;
Wck:
Wet op het
consumentenkrediet;
Wfd:
Wet financiële
dienstverlening;
Wte:
Wet toezicht effectenverkeer 1995.
II Wck
II.a Overwegingen
van uw rechtbank
5. De overeenkomst valt naar het oordeel van uw
rechtbank strikt genomen niet onder de
reikwijdte van de Wck. Echter, op
grond van een richtlijnconforme interpretatie van de Wck
zou de overeenkomst
wél onder de strekking van de Wck kunnen vallen. Door een
richtlijnconforme
interpretatie kwalificeert uw rechtbank immers de overeenkomst als
een
krediettransactie in de zin van art.1 aanhef en onder a Wck. Uw
rechtbank onderbouwt haar
conclusie met de volgende argumenten:
- De Wck dient mede ter omzetting van de Richtlijn en
moet dan ook richtlijnconform
worden geïnterpreteerd.
- De definitie van het begrip "kredietovereenkomst" in
de Richtlijn is ruimer dan de
definitie van het begrip "krediettransactie" in
de Wck. De overeenkomst is op basis van
de definitie van
"kredietovereenkomst" in de Richtlijn te kwalificeren
als
kredietovereenkomst.
- Een krediettransactie in de zin van Wck is of een
geldkrediet of een, goederenkrediet
(zoals in de Wck gedefinieerd). De
omschrijving van het begrip "geldkrediet" is van
dien aard dat effectenlease
daaronder kan worden begrepen. In het kader van een
richtlijnconforme
interpretatie van art. 1 aanhef en onder a Wck moet de toelichting op
het
begrip "geldkrediet" (waaruit kan worden afgeleid dat de Wck strikt genomen
niet
van toepassing is op effectenlease) worden gepasseerd, temeer omdat
destijds
effectenlease nog niet bestond en daarmee dus geen rekening kon
worden gehouden.
- De oorzaak van de definitieverschillen tussen de Wck
en de Richtlijn is dat het
wetsvoorstel tot vaststelling van de Wck van oudere
datum is dan de vaststelling van de
Richtlijn. De nationale wetgever heeft
vervolgens geen aanleiding gezien de definitie
van een "krediettransactie" te
wijzigen.
- De Minister van Financiën heeft weliswaar kenbaar
gemaakt dat effectenlease niet
onder de Wck valt, maar de mening van een
minister kan een richtlijnconforme uitleg
van een nationale wet niet
doorkruisen.
- Effectenlease valt niet onder de uitzonderingsbepaling
van art. 4 lid 1 aanhef en onder h
Wck, omdat die bepaling ziet op
andersoortige gevallen, namelijk op de situatie dat een
al bestaande
effectenportefeuille in pand wordt gegeven tot zekerheid van nieuw
te
verkrijgen krediet. In geval van effectenlease wordt krediet verschaft om
"voor het
eerst" mee te gaan beleggen, terwijl de te verwerven aandelen niet
dienen als zekerheid
voor de aflossing van het krediet.
- Art. 4 lid 1 aanhef en onder h Wck strookt niet met de
Richtlijn, omdat de Richtlijn
geen daarmee vergelijkbare bepaling
bevat.
- Het wetsvoorstel voor de Wfd bevat in art. 1 aanhef en
onder r een definitie van
"krediet" waarover in de memorie van toelichting
staat vermeld dat
effectenleaseproducten expliciet onder de reikwijdte van
het wetsvoorstel vallen.
Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat
effectenleaseproducten thans niet onder de
Wck vallen, maar de term
"expliciet" zou ook kunnen uitdrukken dat in het midden
wordt gelaten of
effectenleaseproducten onder de reikwijdte van de Wck vallen.
- Onjuist is de opvatting van de Minister van Financiën
dat consumenten bescherming
van de Wck niet nodig hebben, omdat de Wte al
voldoende bescherming biedt, nu in
2004 op communautair niveau is bepaald dat
bij samenloop van regelgeving over
consumentenkrediet en effectenwetgeving
eerstgenoemde regelgeving prevaleert en er
geen aanwijzingen zijn dat deze
samenloopregel in 2000 anders was.
II.b Reactie van de Bank
A. Definitieverschillen tussen Richtlijn en Wck
6. De
Richtlijn hanteert het begrip "kredietovereenkomst", terwijl de Wck uitgaat van
het begrip
"krediettransactie" (dat weer is opgesplitst in geldkrediet en
goederenkrediet). De termen in de
Richtlijn en in de Wck zijn niet identiek
gedefinieerd. Uw rechtbank overweegt dat de
definities in de Wck en de
Richtlijn verschillen, omdat de Wck eerder is vastgesteld dan de
Richtlijn en
bij het opstellen van de Wck geen rekening met de Richtlijn gehouden had
kunnen
worden. Zou de Richtlijn eerder bekend zijn geweest, zo moet het
Vonnis worden begrepen,
had de wetgever de Wck ongetwijfeld aan de Richtlijn
aangepast, in dier voege dat ook
effectenlease onder de Wck zou
vallen.
7. Deze stelling van uw rechtbank kan geen stand houden.
Immers, zowel de Wck als de
Richtlijn zijn nadien, dus nadat effectenlease op
de markt was gebracht en bij het (grote)
publiek, de nationale en
communautaire wetgevers bekend was, herhaaldelijk gewijzigd. Ook
toen zag
zowel de nationale als de communautaire wetgever kennelijk geen reden om de
Wck
respectievelijk de Richtlijn zodanig aan te passen dat ook effectenlease
hieronder zou vallen.
Integendeel, de nationale wetgever heeft kennelijk
steeds geen aanleiding gezien de Wck
zodanig aan te passen dat onder de
omschrijving van het begrip "krediettransactie" ook
effectenlease zou vallen.
Hieruit volgt dat de overweging van uw rechtbank dat effectenlease
nog niet
bestond op het moment dat de Wck en de Richtlijn werden opgesteld als
gevolg
waarvan in bedoelde regelingen geen rekening is gehouden met
effectenlease, onhoudbaar is.
8. Illustratief is in dit verband dat in het verslag van
de Europese Commissie over de werking
van de Richtlijn in Europa 1 over
Nederland slechts wordt opgemerkt dat de Wck in veel
opzichten vollediger is
dan de Richtlijn en geen nadere aanpassingen behoeft. In bedoeld
verslag
wordt geen enkele kritiek geuit op Nederland in verband met het eventueel niet
correct
implementeren van de Richtlijn, daar waar ten aanzien van Spanje en
Ierland wél maatregelen
zijn genomen teneinde in die lidstaten de Richtlijn
op juiste wijze te doen omzetten. Juist door
de herhaaldelijke wijzigingen
van de Wck en daarmee de mogelijkheid voor de wetgever
effectenlease onder
de Wck te brengen, mocht de Bank vertrouwen op de juiste implementatie
van de
Richtlijn in de Wck en hoefde zij geen rekening te houden met enige
richtlijn conforme
interpretatie zoals uw rechtbank die voorstelt.
Grenzen
van richtlijnconforme interpretatie
9. Nogmaals, de Bank had en heeft te maken met de
Nederlandse wetgeving. Daaraan heeft zij
voldaan. Als uw rechtbank nu
voorstelt dat de Richtlijn niet correct zou zijn geïmplementeerd
(hetgeen de
Bank afleidt uit de overwegingen van uw rechtbank) is de vraag of en
in hoeverre
uw rechtbank de Wck richtlijnconform kan
interpreteren.
__________________
1 Com (95) 117
(def)
10.
Hoofdregel is dat Europese richtlijnen geen horizontale (directe) werking
hebben. Dit betekent
dat een richtlijn op zichzelf geen rechten en
verplichtingen aan particulieren kan verlenen
respectievelijk opleggen, noch
tegen particulieren kan worden ingeroepen. Wel omvatten
richtlijnen de plicht
voor nationale staten om de in die richtlijn uitgewerkte doelstellingen
en
uitgangspunten in de nationale wetgeving te implementeren. Richtlijnen
zijn immers
verbindend voor de lidstaten ten aanzien van het te bereiken
resultaat, maar aan de lidstaten
wordt de bevoegdheid gelaten om te kiezen
hoe zij dit resultaat willen bereiken. In de (civiele)
zaak Faccini Dori
stelde het Hof van Justitie dan ook vast 2:
"Het is vaste rechtspraak dat een richtlijn uit zichzelf
geen verplichtingen aan particulieren
kan opleggen en dat een bepaling van
een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier
kan worden
ingeroepen."
Het Hof stelde vervolgens vast dat dit evenmin kan,
indien maatregelen tot omzetting door de
lidstaat niet tijdig (of correct)
zijn genomen.
11. In dat verband heeft het Hof van Justitie in haar
arrest d.d. 7 maart 1996 (C-192/94), ten
aanzien van rechtstreekse werking
van een andere bepaling uit de Richtlijn, art. 11 lid 2,
geoordeeld
dat:
"Aangezien art. 129 A EG-verdrag aan de
Gemeenschap enkel een doel stelt en haar
met het oog daarop bevoegdheden
toekent, zonder overigens verplichtingen voor de
Lid-Staten of
particulieren voor te schrijven, kan aan dit artikel geen
rechtvaardiging
worden ontleend voor een rechtstreeks' beroep, tussen
particulieren, op duidelijke,
nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen
van richtlijnen inzake
consumentenbescherming, die niet binnen de gestelde
termijn zijn omgezet.
Bijgevolg kan de consument niet voor een nationale
rechter met een beroep op de
richtlijn zelf rechten doen gelden jegens een
particuliere kredietgever na wanprestatie
bij de levering van goederen of
dienstverlening."
Nu zelfs een consument jegens een kredietgever niet eens
een beroep kan doen op bepalingen
uit de Richtlijn die in het geheel niet
zijn omgezet in nationale regelgeving, kan niet anders
worden geconcludeerd
dat een consument, in dit geval [X], al helemaal geen beroep
toekomt op enige
bepaling uit de Richtlijn die wel is omgezet in de Wck (en volgens
de
Europese Commissie correct is omgezet, zoals hierna zal blijken), maar die
volgens uw
rechtbank blijkbaar niet helemaal juist zou zijn omgezet, zonder
dat hiervoor enige
aanknoping in wetsgeschiedenis, literatuur en/of
jurisprudentie te vinden is (zoals hierna zal
blijken).
_________________________________
2 HvJ 14 juli
1994, C-91/92, NJ 1995,321.
12. Wel is de nationale rechter overigens zoveel
mogelijk gehouden het nationale recht
richtlijnconform uit te leggen. Dat de
nationale rechter (en in dit geval uw rechtbank) niet
onbeperkt
richtlijnconform mag interpreteren en rekening moet houden met
het
rechtszekerheidsbeginsel, is door het Hof van Justitie vastgesteld in
haar uitspraak in de zaak
Kolpinghuis d.d. 8 oktober 1987 (80/86, Jur. 1987, p.
3969). 3 Het Hof overwoog:
"deze verplichting van de nationale rechter om
bij de uitlegging van de ter
zake dienende voorschriften van zijn nationale
recht te rade te gaan met de
inhoud van de richtlijn, vindt evenwel haar
begrenzing in de algemene
rechtsbeginselen die deel uitmaken van het
gemeenschapsrecht, en met name
in het rechtszekerheidsbeginsel en het
verbod van terugwerkende kracht."
13. Een vergelijkbaar probleem als dat thans aan de orde
is, speelde in een zaak waarin de Hoge
Raad op 25 oktober 1996 (NJ 1997, 649,
m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound)) arrest heeft
gewezen. In deze zaak ging
het om de strekking en reikwijdte van een bepaalde term in
nationale
wetgeving. Eerst twee maanden na goedkeuring van de nationale regeling door
de
Tweede Kamer trad de richtlijn in werking, zodat het niet aannemelijk was
dat de nationale
wetgever bij de opstelling van de nationale regeling met
bedoelde richtlijn rekening had
gehouden, aldus A-G Mok in zijn conclusie
(al. 5.2.6.3). In bedoelde conclusie wijst A-G Mok
er voorts op dat de
parlementaire geschiedenis van de nationale regeling niet wijst op
enige
richtlijnconforme behandeling van de nationale regeling. 4
14. De President had in kort geding geoordeeld dat de
tekst van de richtlijn dermate duidelijk was
dat de Nederlandse rechter de
nationale wet overeenkomstig de richtlijn moet uitleggen. Dat is
een
benadering die vergelijkbaar is met die van uw rechtbank in de onderhavige
zaak.
15. In hoger beroep beschouwde het gerechtshof de
richtlijnconforme interpretatie van de
nationale regeling door de president
als contra legem en daannee ontoelaatbaar. Het
gerechtshof vernietigde dan
ook het vonnis van de president, voorzover hier van belang met de
overweging
dat de Nederlandse rechter de nationale bepaling weliswaar zoveel
mogelijk
richtlijnconform moet interpreteren, maar dat een contra legem
richtlijnconforme uitleg niet is
toegestaan zonder uitdrukkelijke
verdragsverplichting. Weliswaar mag de nationale rechter
"zoveel mogelijk"
richtlijnconform interpreteren, maar onbeperkte vrijheid daartoe geniet
hij
niet, laat staan dat contra legem interpretatie is
toegestaan.
________________________________________________________________________________
3 Zie in
dezelfde zin A.S. Hartkamp en M.M. Stolp, "Een niet ingestelde vordering tot
cassatie in het
belang der wet. Opmerkingen over de
toepassing van EG-richtlijnen door de civiele rechter",
Trema november 2003, p.
367.
4 De nationale regeling
betrof de Wet op de naburige rechten, de richtlijn was
Richtlijn 92/1 DO/EEG d.d. 19 november
1992).
16. De Hoge Raad volgde het hof en overwoog in r.o.
3.4:
"(...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene,
laten de ondubbelzinnige
bewoordingen van art. 6 lid 2 [van de nationale
wet (wet op de naburige
rechten), proc.] niet een uitleg als in het
onderdeel verdedigd toe (bedoeld
wordt een richtlijnconforme uitleg,
proc.]. Een zodanige uitleg van deze
bepaling strookt niet met het
rechtszekerheidbeginsel, dat zich verzet tegen
een uitleg waarmee de in
deze tak en handel werkzame ondernemers gelet op
de wettekst geen rekening
behoefden te houden."
mening is dat de wettekst van de Wck niet zo
ondubbelzinnig is als de Hoge Raad oordeelde
over de tekst van voornoemde Wet
op de naburige rechten. Zoals hierna zal blijken is die
uitleg door uw
rechtbank niet juist en volgt uit alle relevante omstandigheden slechts
één
mogelijke uitleg van (de bewoordingen van) de Wck.
17. Het gerechtshof kreeg overigens ook bijval van A-G
Mok, die van mening was dat de
richtlijnconforme interpretatie in die zaak
contra legem was en niet viel binnen de grenzen van
"zoveel mogelijk". In
voetnoot 38 van zijn conclusie wijst A-G Mok er nog op dat enkele
auteurs
weliswaar van mening zijn dat de nationale rechter een plicht heeft
tot
richtlijnconforme uitleg, maar dat de heersende opvatting is dat contra
legem uitleg te ver
gaat, omdat daarmee de rechtszekerheid geweld wordt
aangedaan.
18. In de zaak Pink Floyd/Rigu Sound was, anders dan in
de onderhavige zaak, een bijkomend
probleem dat de richtlijn niet tijdig was
geïmplementeerd. Voor de argumentatie hier doet dat
niet terzake, nu de Bank
zich alleen beroept op de overwegingen die betrekking hebben op de
periode na
implementatie van de richtlijn en de overwegingen betrekking hebbend op
de
periode voor implementatie terzijde laat.
19. De Bank mocht er redelijkerwijs - mede gelet op het
beginsel van rechtszekerheid - op
vertrouwen dat de Wck gold zoals de Bank
haar heeft uitgelegd en waaruit de conclusie volgt
dat effectenlease daar
niet onder valt. Immers,
- de nationale wetgever is er kennelijk vanuit gegaan
dat de Richtlijn correct
geïmplementeerd is in de Wck;
- ook nadat
effectenlease een bekend verschijnsel was, is de Wck niet aangepast en
- ook
voor het overige geen richtlijnconforme aanpassingen van de Wck
hebben
plaatsgevonden.
Kort samengevat overweegt uw rechtbank nu dat de
Bank rekening had moeten houden met de
Richtlijn waarvan de wetgever zelf
vindt dat zij die goed geïmplementeerd heeft. Dit kan in
alle redelijkheid
niet van de Bank worden verwacht.
Interpretatie contra legem
20. Een uitleg contra legem is een uitleg die ingaat
tegen de tekst van de toepasselijke
wetsbepalingen van nationaal recht. Dat
is ook het geval met de interpretatie van de Wck door
uw
rechtbank.
21. De bepalingen van de Wck zijn immers duidelijk. De
Wck is van toepassing op
krediettransacties. Krediettransacties zijn
geldkredieten en goederenkredieten (zoals in art. 1
Wck gedefinieerd). Uw
rechtbank heeft in het Vonnis te dien aanzien alsvolgt overwogen:
"Als een geldkrediet een krediettransactie is,
waarin aan de consument daadwerkelijk
geld ter beschikking wordt gesteld en
een goederenkrediet een krediettransactie
waarin aan de consument op
krediet het genot van een roerende zaak wordt verschaft,
valt beleggen met
geleend geld daarbuiten. De consument krijgt immers noch
daadwerkelijk geld
-ter beschikking noch het genot van een roerende
zaak"
Uw rechtbank is dan ook van oordeel dat effectenlease
niet onder de definities van
krediettransactie, althans geld- en/of
goederenkrediet uit de Wck valt.
22. Vervolgens overweegt uw rechtbank, geheel contrair
aan voornoemde geciteerde passage, dat
een krediet dat ter beschikking wordt
gesteld om te beleggen in aandelen "naar de letter" ook
onder de ruime
formulering van geldkrediet valt. Hiermee zet uw rechtbank de
duidelijke
toelichting van de wetgever op het begrip "geldkrediet" opzij.
Immers, de memorie van
toelichting bepaalt:
"dat bij een dergelijke transactie twee partijen
betrokken zijn, de kredietgever en de
kredietnemer. De prestatie die de
kredietgever levert is het ter beschikking stellen van
een geldsom. De vorm
waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de
toepasselijkheid
van deze wet niet relevant. Zo is het niet van belang of het geld
chartaal
ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt."
5
23. Uit voornoemde toelichting volgt dan ook dat een
krediet eerst onder de definitie van
geldkrediet valt, zodra door de
financiële instelling giraal en/of chartaal geld aan de
consument ter
beschikking wordt gesteld. Vaststaat dat aan [X] geen chartaal en/of
giraal
geld ter beschikking is gesteld, reden waarom er geen sprake kan zijn
van een geldkrediet in
de zin van de Wck.
24. Mede gelet op enerzijds de rechtsgevolgen die het
oordeel van uw rechtbank heeft en
anderzijds het feit dat de nationale
wetgever de omschrijving of de toelichting van een
geldkrediet niet heeft
aangepast nadat de wetgever wel met effectenlease bekend was, maakt
de
bedoelingen van de wetgever en de Wck duidelijk. De (richtlijnconforme) uitleg
van uw
rechtbank van de Wck en de daarin opgenomen definities, is dan ook
contra legem en in het
onderhavige geval niet toegestaan.
25. Een uitleg contra legem is mogelijk nog wel denkbaar
als een nationale wetsbepaling is
achterhaald door internationale
ontwikkelingen, in onbruik is geraakt of op een andere wijze
niet meer kan
worden geacht de juiste oplossing te bieden. Daarvan is hier geen sprake,
juist
omdat de Wck herhaaldelijk is gewijzigd nadat de wetgever met
effectenlease bekend is
geraakt en er kennelijk geen reden bestond de Wck
richtlijnconform aan te passen.
________________________________
5 MvT, TK
1986-1987, nr. 19785, p. 68
Wfd
26. In het Vonnis heeft uw rechtbank
voorts enkele overwegingen gewijd aan het wetsvoorstel
voor de Wet financiële
dienstverlening (Wfd) en de Memorie van Toelichting hierop. Net als
in de Wck
zijn in de Wfd ook de begrippen goederenkrediet en geldkrediet
opgenomen,
waarbij deze begrippen op (nagenoeg) gelijke wijze zijn
gedefinieerd. De wetgever heeft
echter in de definitie van goederenkrediet
ten opzichte van de Wck de passage "het
verschaffen van het genot van een
goed" gewijzigd in "het verschaffen van het genot van een
goed of een
effect". In de Memorie van Toelichting op de Wfd staat dat te dien
aanzien:
"Door aan de definitie van goederenkrediet het
verschaffen van het genot van een
effect toe te voegen worden producten
bestaande uit een beleggingselement en een
kredietelement, zoals
effectenleaseproducten, voor wat het kredietelement betreft
expliciet onder
de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht."
Uw rechtbank leidt uit het woord "expliciet" af dat de
regering in het midden heeft gelaten of
een overeenkomst tot verschaffing van
het genot van een effect ook nu al onder de Wck zou
vallen.
27. Deze overweging van uw rechtbank staat haaks op de
overweging van uw rechtbank dat
effectenlease onder het begrip geldkrediet in
de Wck valt. Op pagina 6, derde alinea van het
Vonnis overweegt uw rechtbank
immers:
"Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is
het begrip geldkrediet in artikel 1
aanhef en onder a, 1 Wck echter zodanig
ruim geformuleerd dat daaronder naar de
letter ook een krediet valt, dat
ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen
in aandelen.
"
28. Dit is van tweeën één. Ofwel uw rechtbank is van
oordeel dat aandelenlease onder het begrip
goederenkrediet valt, dan wel
onder het begrip geldkrediet. De motivering van het Vonnis
zoals dat nu
voorligt is dan ook inconsistent en daarmee onbegrijpelijk.
29. Voorts gaat uw rechtbank er ook aan voorbij dat in
ieder geval de wetgever van mening is dat
het kredietelement van
effectenlease onder de Wfd een vorm is van goederenkrediet en niet
van
geldkrediet. Immers, in de Memorie van Toelichting staat niet voor niets (de
Bank citeert
de betreffende passage nogmaals):
"Door aan de definitie van goederenkrediet het
verschaffen van het genot van een
effect toe te voegen worden producten
bestaande uit een beleggingselement en een
kredietelement, zoals
effectenleaseproducten, voor wat het kredietelement betreft
expliciet onder
de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht."
30. Bedoelde overweging van uw rechtbank dat
effectenlease een vorm van geldkrediet zou
kunnen zijn, is dan ook in ieder
geval in strijd met de bedoeling van de wetgever die het
kredietelement van
effectenlease juist onder de reikwijdte van het begrip goederenkrediet
heeft
willen brengen.
31. De Bank zal hierna betogen en aantonen dat
effecten1ease als zodanig, los van de twee
afzonderlijke elementen (belegging
in aandelen en verstrekken van een geldlening), onder
goederenkrediet, noch
geldkrediet valt.
Goederenkrediet
32. De definitie van een
goederenkrediet ziet op de overeenkomst met de strekking dat "het genot
van
een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel aangegeven
dienst wordt
verleend" (art. 1 onder a sub 2 en 3 jo. onder e). Vooropgesteld
zij dat effecten geen roerende
zaken, maar vermogensrechten zijn. Reeds
daarom kan effectenlease alszodanig niet onder het
begrip goederenkrediet
worden geschaard. Voorts bestaat er geen algemene maatregel
waarbij
effectenlease als bedoelde verleende dienst wordt aangemerkt. In de
definitie van
goederenkrediet zoals gebruikt in de Wck kan dan ook niet
worden gelezen dat daar ook
effectenlease alszodanig onder valt. Zou de
lezing van uw rechtbank juist zijn, dan zou de
bedoeling van de wetgever zijn
dat effecten roerende zaken in plaats van vermogensrechten
zouden zijn en dat
de Bank met die kwalificatie rekening had moeten houden. Deze stelling
is
onhoudbaar.
33. Ook uit de toelichting op de definitie van het
begrip goederenkrediet in de Wck kan niet
worden afgeleid dat effectenlease
onder dit begrip moet worden geschaard. In de memorie van
toelichting wordt
over goederenkrediet opgemerkt (MvT Wck, TK 1986-1987, nr. 19785,
p.
69):
"Goederenkrediet kan zowel betrekking hebben op
het verschaffen van het
genot van een zaak als op het verrichten van een
bij algemene maatregel van
bestuur aangewezen dienst. Het ligt in ons
voornemen om vormen van
dienstverlening aan te wijzen die meer dan
incidenteel gepaard gaat met
kredietverlening (afbetaling). In concreto zal
het naar verwachting gaan om
reisovereenkomsten, bepaalde (computer-)
cursussen, alsmede dienstverlening
die verband houdt met de koop,
bijvoorbeeld installatie en onderhoud van
apparatuur, een en ander
uiteraard slechts voor deze vallen onder het bereik
van de definitie
krediettransactie."
34. De wetgever heeft nooit gebruik gemaakt van zijn
bevoegdheid om bij algemene maatregel
van bestuur diensten aan te wijzen die
zouden moeten vallen onder de definitie van
goederenkrediet. De wetgever had
bijvoorbeeld kredietverlening ten aanzien van
effectenbemiddeling kunnen
aanwijzen als dienst ten aanzien waarvan de Wck zou gelden.
Dat is niet
gebeurd. Weliswaar bevat de toelichting geen limitatieve opsomming van
vormen
van dienstverlening die de wetgever voornemens is onder de definitie
van goederenkrediet te
scharen, maar effectenlease is van een dermate andere
aard dan de genoemde voorbeelden, dat
redelijkerwijs niet mocht worden
verwacht van de Bank dat zij er rekening mee zou moeten
houden dat
effectenlease ook als goederenkrediet zou worden aangemerkt.
35. Gelet op het voorgaande is duidelijk dat de wetgever
in de Memorie van Toelichting op het
wetsvoorstel van de Wfd tot uitdrukking
heeft gebracht dat effectenlease, althans
overeenkomsten tot verschaffing van
het genot van effecten, niet onder de Wck valt, althans
vallen.
De
uitzonderingsbepaling van art. 4 lid I sub h Wck
36. Kort samengevat komt art. 4 lid 1 sub h Wck erop
neer dat de Wck niet geldt voor
krediettransacties die bestaan uit belening
van ter beurze genoteerde effecten. De Bank stelt
zich op het standpunt dat
als uw rechtbank overweegt dat effectenlease voldoet aan de
omschrijving van
een krediettransactie in de zin van de Wck, de bepalingen van de Wck
buiten
toepassing dienen te blijven, omdat effectenlease valt onder de
uitzonderingsbepaling
van art. 4 lid 1 sub h Wck.
37. De opvatting van uw rechtbank dat het beroep van de
Bank op bedoelde bepaling "voorshands
niet overtuigend" is, wekt bevreemding.
Het is immers uitdrukkelijk de bedoeling van de
wetgever geweest
effectenlease daar wel onder te brengen. Art. 4 lid 1 sub h Wck is
voor
slechts één uitleg vatbaar.
38. In 2001 is art. 4 lid 2 Wck gewijzigd teneinde art.
26 Wck van toepassing te verklaren op
hypothecaire leningen en
effectenbeleningen. Dat is voor de hier aan de orde zijnde kwestie
verder
niet van belang, maar wel van belang is de Memorie van Toelichting bij de
Wijziging
van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992 en de Wet op het
Consumentenkrediet (MvT, TI(
2000-2001, 27869, Wet van 20 december 2001,
Staatsblad 2001, 669). In de Memorie van
Toelichting bij art. n sub b staat
het volgende:
"het tweede lid van art. 4 is op twee punten
aangepast. In de eerste plaats zijn
er de toevoeging van de verwijzing naar
onderdeel h van het eerste lid ook de
transacties waarbij kredietverlening
gecombineerd wordt met belening van
ter beursgenoteerde effecten,
biivoorbeeld aandelenleaseconstructies, onder
de reikwijdte van de
informatieplicht gebracht." (onderstreping toegevoegd,
proc.
)
39. De wetgever heeft dus expliciet bepaald dat
aandelenleaseconstructies onder de
uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 1 sub
h Wck vallen. Dit standpunt is in de verdere
behandeling van het wetsvoorstel
niet tegengesproken en sluit ook naadloos aan op de
beantwoording van de
kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998
(Aanhangsel
TK 1997/1998, nummer 1470, pag. 3015-3016) waarbij hij opmerkt
dat"belening van effecten niet onder de Wck valt indien die bestaan uit
belening
van ter beursgenoteerde effecten danwel niet ter beursgenoteerde
effecten,
voorzover de waarde daarvan door middel van de openbare
prijsaanduiding
voor een ieder kenbaar is, mits de kredietsom de waarde van
de betrokken
effecten op het tijdstip van het aangaan van de transactie niet
te boven gaat.
(Art. 4, eerste lid, onder h van de Wck). Indertijd was de
rede van uitsluiting
dat de wetgever ervan uit ging dat deze vorm van
kredietverstrekking alleen
werd toegepast op kredieten met bestaande
portefeuilles als onderpand en in
die situaties was het gebruikelijke dat
financiële instellingen niet verder
gingen dan het verstrekken van een
krediet tot ca. 70% van de waarde van de
portefeuille. De huidige
effectenleaseconstructies bestonden toen nog niet.
Daarnaast werd overwogen
dat hier sprake is van transacties die meer in de
vermogenssfeer liggen dan
in de consumptieve sfeer (zie Kamerstuk
1986/1987, 19785, paragraaf 4.1.2.9).
Het laatstgenoemde argument is ook
nu van toepassing. Ik acht dan ook geen
reden aanwezig om de effectenlease
onder de Wck te brengen temeer daar de Wte
1995 van toepassing is."
40. Uw rechtbank passeert in het Vonnis de uitlatingen
van de Minister van Financiën dat
effectenlease niet onder de Wck valt, omdat
de minister een richtlijnconforme interpretatie van
de Wck niet mag
doorkruisen. De Bank merkt nadrukkelijk op dat gezien de wetsgeschiedenis
van
de Wck en (het wetsvoorstel van de) Wfd, de tekst van de Wck, het wetsvoorstel
van de
Wfd en de uitlatingen van de Europese Commissie in combinatie met de
mededeling van de
minister, de overwegingen van uw rechtbank geen stand
kunnen houden, althans (in alle
redelijkheid) niet aan de Bank tegengeworpen
kunnen worden.
41. Tot slot zij nog verwezen naar de "Analyse
Informatieverstrekking aan de consument van
financiële diensten van het
Ministerie van Financiën, aangeboden aan de Tweede Kamer op 8
juli 1999". In
hoofdstuk 4.2.6 wordt opgemerkt:
"Op aandelen lease producten is de Wte 1995
weliswaar van toepassing, maar
over het leenaspect bestaat geen expliciete
informatieplicht aan de
consument. ( ). De Wte 1995 en de daarop gebaseerde
regelingen zien niet
op het leenaspect, terwijl transacties ter belening
van effecten ook niet onder
de Wck vallen zolang de omvang van het krediet
de waarde van de aandelen
niet overtreft."
42. Uw rechtbank heeft in het Vonnis aangegeven in het
kader van de richtlijnconforme
interpretatie art. 4 lid 1 sub h Wck
terughoudend (lees: niet) te willen toepassen omdat de
Richtlijn een
dergelijke uitzonderingsbepaling niet kent. Nu de wetgever uitdrukkelijk
heeft
aangegeven dat effectenlease wel degelijk onder bedoeld artikel valt,
maakt dit ook de
richtlijnconforme interpretatie van uw rechtbank van dit
artikel contra legem, in strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel en daarmee
onhoudbaar.
43. In het Vonnis heeft uw rechtbank overwogen dat art.
4 lid 1 sub h niet van toepassing zou zijn,
omdat "belening" slechts
betrekking zou hebben op de situatie dat een belegger een al
bestaande
portefeuille tot zekerheid laat dienen voor krediet. Deelnemers aan
effectenleaseproducten
beschikken niet over al bestaande portefeuilles en
bovendien dienen de onder
effectenlease-overeenkomsten aangekochte effecten
niet tot zekerheid voor terugbetaling van
de lening die aan een
effectenlease-overeenkomst is verbonden, aldus uw rechtbank.
44. De opvatting van uw rechtbank gaat voorbij aan de
hiervoor geciteerde parlementaire
geschiedenis en is alleen daarom al niet
juist. De reactie van de Bank op het in de vorige
alinea weergegevene is dan
ook ten overvloede. De opvatting dat alleen bestaande
portefeuilles voor
belening in aanmerking komen tot zekerheid voor krediet is onjuist. Het
is
gangbaar dat beleggers ook krediet kunnen krijgen om effecten aan te
kopen, waarna de
verworven effecten worden tot zekerheid voor de lening
dienen. Dit is zeker mogelijk indien
na de effecten-aankoop niet nog meer
aankopen zullen volgen en nog meer krediet niet nodig
is, zoals het geval is
bij effectenlease.
45. Weliswaar dienen de onder
effectenlease-overeenkomsten aangekochte aandelen niet tot
zekerheid voor
terugbetaling van de lening in de zin dat de belegger formeel
een
zekerheidsrecht aan de Bank moet verstrekken tot zekerheid voor
terugbetaling van de lening,
maar de Bank blijft eigenaar van de
onderliggende aandelen totdat de lessee aan haar
verplichtingen onder de
overeenkomst heeft voldaan. Nu het terugbetalen van de (geleende)
hoofdsom
ook onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, heeft de Bank wel degelijk voor
een
belangrijk deel van haar vordering zekerheid voor terugbetaling. Voorts
is het uitgangspunt
van overeenkomsten van effectenlease dat de aandelen aan
het einde van de looptijd van de
overeenkomst worden verkocht en dat de
verkoopopbrengst verrekend wordt met de geleende
hoofdsom.
Nietigheid
46. Uw rechtbank overweegt in het
Vonnis dat de overeenkomst nietig is, als de stellingen van
[X] over
strijdigheid van de voorwaarden van de overeenkomst met de Wck juist
blijken
te zijn. Mocht uw rechtbank bij enig (eind)vonnis overwegen de
overeenkomst te vernietigen,
dan hebben de Bank en [X] over en weer
gepresteerd op grond van een nietige
overeenkomst en dienen de over en weer
verrichte (rechts)handelingen ongedaan te worden
gemaakt, nu deze zonder
rechtsgrond zijn verricht.
47. De Bank heeft uit hoofde van de overeenkomst aan [X]
een geldlening ad € 11.948,46
verstrekt welke lening door [X] is aangewend
(onder opschortende voorwaarden) om
aandelen aan te kopen zoals
gespecificeerd in de overeenkomst. Op verzoek van [X] heeft
de Bank aan het
einde van de looptijd van de overeenkomst de aandelen verkocht en
de
opbrengst ad € 5.197,02 verrekend met de kredietsom ad € 11.948,46. De
restschuld van
[X] bedraagt dan ook € 6.751,44. [X] heeft uit hoofde van de
overeenkomst 36
termijnbetalingen ad € 69,24 (ad in totaal € 2.492,64)
verricht die volledig uit rente bestonden.
48. Op [X] rust dan ook de ongedaanmakingsverplichting
de kredietsom die de Bank aan haar
ter beschikking heeft gesteld ad €
11.948,46 terug te betalen. Nu [X] middels de verkoop
van de aandelen reeds
een bedrag ad € 5.197,02 aan de Bank heeft voldaan, resteert slechts
nog een
bedrag ad € 6.751,44. Op de Bank rust in dat geval de
ongedaanmakingsverplichting
de van [X] ontvangen rentetermijnen ad in totaal
€ 2.492,64 aan [X] te voldoen. Op
basis van art. 6:127 e.v. BW is de Bank
gerechtigd de vordering van haar op [X] en die
van [X] op haar te verrekenen.
Een en ander lijdt dan ook tot de conclusie dat [X] aan
de Bank nog een
bedrag ad € 4.258,80 is verschuldigd.
49. Ter verduidelijking geeft de Bank een hypothetisch
voorbeeld. De Bank verstrekt aan [X]
uitsluitend een krediet, in strijd met
de Wck. [X] is hierover rente verschuldigd. Bedoeld
krediet heeft [X]
aangewend niet voor de aanschaf van aandelen, maar voor de aanschaf
van een
huis. De kredietsom is gelijk aan het koopprijs van het huis. Na drie jaar
vernietigt de
rechter de overeenkomst als gevolg waarvan [X] de kredietsom
dient terug te betalen en
de Bank de ontvangen rentetermijnen dient te
restitueren. Na bedoelde drie jaar kan het huis in
waarde zijn gestegen, maar
ook zijn gedaald. Aan het kopen van een huis is dus een
speculatief element
verbonden, net als bij de aankoop van aandelen. Aannemende dat het
huis
aanzienlijk in waarde is gedaald en [X] bij verkoop na drie jaar slechts
80% van de
koopprijs ontvangt. In dat geval is de verkoopopbrengst niet
toereikend de kredietsom aan de
Bank te restitueren. Het is onmiskenbaar dat
[X], ondanks het feit dat haar huis in waarde
is gedaald, in dat geval de
volledige kredietsom (eventueel onder aftrek van de door haar
betaalde
rentetermijnen) aan de Bank dient te voldoen.
50. Het onderhavige geval is in wezen niet anders. In
het onderhavige geval echter heeft [X]
in plaats van een huis (waarvan de
waarde in de loop der jaren kan fluctueren), aandelen
gekocht. Dat [X] wist,
althans behoorde te weten dat zij belegde met geleend geld en dat
zij bewust
was van de daaraan verbonden risico's volgt uit staande jurisprudentie, ook van
uw
rechtbank, en leidt ertoe dat er geen enkele aanleiding is op grond van
redelijkheid en
billijkheid [X] te ontslaan van haar verplichting tot
terugbetaling van de kredietsom. Zij
heeft immers welbewust het risico
genomen op koersverlies, danwel koerswinst. Uit het feit
dat [X] eerst na
drie jaar, na afloop van de overeenkomst, nadat vast is komen te staan
dat
haar aandelen in waarde zijn gedaald en een restschuld resteert, de
nietigheid van de
overeenkomst tracht in te roepen, volgt dat zij niet meer
te goeder trouw is en/of kan zijn, dat
zij heeft gespeculeerd en heeft
verloren en dat haar reeds daarom geen beroep meer op de
beginselen van de
redelijkheid en billijkheid toekomt.
Partiële nietigheid
51. Mocht uw rechtbank overigens overwegen de gehele
overeenkomst te vernietigen, dan gaat
uw rechtbank voorbij aan het gemengde
karakter van de in het geding zijnde (sui generis) -
overeenkomst. De Bank
stelt zich immers op het standpunt dat effectenlease als zodanig niet
onder
de reikwijdte van de Wck valt. Mocht uw rechtbank anderszins overwegen, dan
kan
uitsluitend dat deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de
kredietverlening (de
geldlening dus) onder de reikwijdte van de Wck vallen.
Mocht uw rechtbank van oordeel zijn
dat de kredietverlening nietig mocht
zijn, kan dat slechts leiden tot een partiële nietigheid van
de in het geding
zijnde overeenkomst. Overigens, ook de artikelen uit de Wck waarmee de
Bank
volgens [X] in strijd zou hebben gehandeld kunnen uitsluitend tot partiële
nietigheid
van de overeenkomst leiden, nu al deze artikelen slechts zien op
het kredietelement uit de
overeenkomst, niet op de aanwending van het krediet
voor de aankoop van aandelen.
52. In het geval van partiële nietigheid, dus nietigheid
ten aanzien van de verstrekte geldlening,
hebben de Bank en [X] over en weer
gepresteerd op grond van een gedeeltelijk nietige
overeenkomst en dienen de
over en weer verrichte (rechts)handelingen ten aanzien van het
vernietigde
deel ongedaan te worden gemaakt, nu deze zonder rechtsgrond zijn verricht.
Op
[X] rust dan ook de ongedaanmakingsverplichting de kredietsom die de Bank
aan haar ter
beschikking heeft gesteld ad € 11.948,46 terug te betalen. Op
de Bank rust in dat geval de
ongedaanmakingsverplichting de van [X] ontvangen
rentetermijnen ad in totaal
€ 2.492,64 aan [X] te voldoen. Per saldo heeft de
Bank in dat geval dan ook een vordering
op [X] van € 9.455,82.
53. Naast het element van kredietverlening, heeft de
Bank ook voor [X] een pakket aandelen
aangeschaft zoals gespecificeerd in de
overeenkomst. Nu dat deel van de overeenkomst niet
valt onder de reikwijdte
van de Wck, dienen partijen onderkort uitvoering te geven aan de
daaruit
voortvloeiende verbintenissen. De Bank is gehouden in drie tranches de door
[X]
gewenste aandelen aan te kopen en na het verstrijken van de looptijd
ofwel alle aangekochte
aandelen te verkopen of de overeenkomst te verlengen.
Nu de looptijd van de overeenkomst
reeds door het verstrijken van looptijd is
geëindigd en de Bank op verzoek van [X] de
aandelen heeft verkocht, komt de
opbrengst van de aandelen ad € 5.197,02 aan [X] toe.
54. Gezien het feit dat
de Bank de opbrengst van de aandelen ad € 5.197,02 nog onder zich heeft
en
zij deze opbrengst kan verrekenen met de kredietsom ad € 11.948,46 (minus de
door
[X] betaalde rentetermijnen ad € 2.492,64) die zij nog uit hoofde van
het vernietigde deel
van overeenkomst van [X] heeft te vorderen, dient [X]
per saldo nog een bedrag ad €
4.258,80 te restitueren.
55. Ten aanzien van de stelling van [X] dat de Bank in
strijd met artikel 28 Wck lid 1 zou
hebben gehandeld, merkt de Bank op dat er
op grond van de bij de Bank beschikbare
informatie geen gronden waren om aan
te nemen dat de overeenkomst niet in
overeenstemming was met de financiële
positie van [X], althans de Bank had genoegzame
inlichtingen ingewonnen,
zoals een toets bij Bureau Krediet Registratie, teneinde
de
kredietwaardigheid van [X] te beoordelen. Overigens heeft [X] ook niet
aangetoond
dat de effectenlease-overeenkomsten niet in haar toenmalige
inkomens- en vermogenspositie
zou passen. Met andere woorden, een verdergaand
onderzoek naar de inkomens- c.q.
vermogenspositie van [X] dan de Bank heeft
gedaan zou niet tot een andere conclusie
geleid hebben. Hierbij zij nog
aangetekend dat het aan de kredietgever is te beoordelen al dan
niet aan de
consument het krediet te verlenen. De wetgever heeft immers geen normen
of
verhoudingen gesteld waaruit zou volgen wanneer een kredietgever een
krediet mag
verstrekken. Dit is aldus ter beoordeling van de kredietgever
zelf, net als het geval dat een
kredietgever, ondanks een (A-)codering bij
BKR kan overgaan tot het verstrekken van een
krediet aan een
consument.
56. Ook hier geldt overigens dat tegen een kredietgever
die haar verplichtingen uit artikel 28 lid 1
Wck niet nakomt, uitsluitend
administratiefrechtelijk, en dus niet civielrechtelijk, kan
worden
opgetreden.