Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

vonnis
 
RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht
zaak- en rolnummer; 88903/HA ZA 06-592
datum: 24 september 2008
 
Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
 
in de zaak van:
 
[X] en [Y],
beiden wonende te [woonplaats],
ElSERS bij dagvaarding van 15 juni 2006,
advocaat mr. A.J. van der Veen,
 
tegen;
 
de naamloze vennootschap DSB Bank N.V.,statutair gevestigd en kantoorhoudende te Wognum,
GEDAAGDE,
advocaat mr. J.C. Kuipéri-Botter.
 
Partijen zullen verder worden genoemd "[X] c.s." respectievelijk "DSB". [X] c.s. zullen ieder afzonderlijk ook [X] en [Y] worden genoemd,
 
1.   HET VERLOOP VAN HET GEDING
 
1.1  Bij tussenvonnis van 19 december 2007 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 18 maart 2008.
Voorafgaand aan deze comparitie zijn door [X] c.s. en door DSB nog aanvullende stukken in het geding gebracht.
 
1.2  Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van DSB.
 
1.3  Daarna hebben DSB en [X] c.s. respectievelijk gediend van akte en van antwoordakte,
 
1.4  Ten slotte is vonnis gevraagd. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.
 
2.   DE VERDERE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
 
Ten aanzien van de overlijdensrisicoverzekering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering
 
2.1  DSB heeft aangevoerd dat [X] es. DSB Leven N.V. en Cardiff, met wie [X] c.s. respectievelijk de overlijdensrisicoverzekering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten, niet heeft gedagvaard. Alleen al om die reden dienen de vorderingen van [X] c.s. tot ontbinding en vernietiging van deze overeenkomsten te worden afgewezen, aldus DSB.
 
2.2  [X] c.s. heeft ter comparitie verklaard dat dit verweer opgaat.
 
2.3  Dit betekent dat de vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op ontbinding en vernietiging van de overlijdensrisicoverzekering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering, dienen te worden afgewezen, Ontbinding en vernietiging van een overeenkomst kunnen, zoals DSB terecht heeft aangevoerd, slechts worden uitgesproken in een geding tussen hen die partij bij die overeenkomst zijn. Hetzelfde geldt voor een verklaring voor recht dat een contractspartij toerekenbaar tekort is geschoten/haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door haar wederpartij geleden schade. DSB (Bank N.V.) is, naar [X] c.s. heeft erkend, geen partij bij de overlijdensrisicoverzekering en de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
 
2.4  Met betrekking tot de positie van DSB als rechtsopvolgster onder algemene titel van de tussenpersoon Brofinca wordt het volgende overwogen. [X] c.s. heeft geen, althans - mede in het licht van het gemotiveerde verweer van DSB - niet voldoende, feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat sprake is geweest van tekortschieten, schenden van de precontractuele zorgplicht en/of onrechtmatig handelen aan de zijde van Brofinca als tussenpersoon, De stelling van [X] c.s. dat Brofinca zich schuldig heeft gemaakt aan koppelverkoop door "te veel zekerheden" te doen stellen acht de rechtbank onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Hier komt nog bij dat, ook al zou Brofinca tekort zijn geschoten (doordat zij haar verplichtingen uit de (eventueel) tussen haar en [X] c.s. gesloten overeenkomst van opdracht niet zou zijn nagekomen), die omstandigheid niet kan leiden tot ontbinding van de via haar met DSB Leven N.V, en Cardiff gesloten verzekeringen.
 
Ten aanzien van het hypothecair krediet en de overeenkomst van doorlopend krediet.
 
2.5  [X] c.s. vordert primair te verklaren voor recht dat DSB jegens [X] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten/haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade en de overeenkomst van doorlopend krediet en het hypothecair krediet ontbindt.
 
2.6  Het gevorderde ligt in zoverre voor afwijzing gereed. [X] c.s. heeft geen, althans - mede in het licht van het gemotiveerde verweer van DSB - niet voldoende, feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat sprake is geweest van tekortschieten, schenden van de precontractuele zorgplicht en/of onrechtmatig handelen aan de zijde van DSB.
 
2.7  De subsidiaire vordering het hypothecair krediet en de overeenkomst van doorlopend krediet te vernietigen wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden is op geen enkele wijze toegelicht en onderbouwd. Deze vordering zal mitsdien eveneens worden afgewezen.
 
Ten aanzien van de overeenkomst
 
2.8  DSB heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd, dat zij in haar brief van 1 maart 2004 (waarvan de inhoud onder 2,g van het tussenvonnis is weergegeven, rb) aan [X] c.s. een voorstel heeft gedaan ter opheffing van een geschil over de overeenkomst. [X] c.s. heeft dit aanbod op 7 maart 2004 aanvaard waardoor, volgens DSB, een vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW tussen partijen tot stand is gekomen. Partijen zijn aan deze vaststellingsovereenkomst gebonden, zodat de vorderingen van [X] c.s, reeds hierom voor afwijzing gereed liggen, aldus DSB. Daarnaast stelt DSB zich op het standpunt, dat [X] c.s. geen belang heeft bij zijn vorderingen, nu met het sluiten van de overeenkomst van doorlopend krediet de lening uit hoofde van de overeenkomst is afgelost.
 
2.9  [X] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat er tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij afstand zou zijn gedaan van de mogelijkheid DSB aansprakelijk te stellen.
 
2.10 De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Naar aanleiding van (opnieuw) schriftelijke en mondelinge klachten van [X] c.s. met betrekking tot de overeenkomst, het hypothecair krediet en de overeenkomst van doorlopend krediet eind 2005, begin 2006, en een gesprek dat een medewerker van DSB op 4 januari 2006 met [X] c.s. daarover heeft gehad, heeft DSB - na nadere correspondentie - op 18 mei 2006 schriftelijk een voorstel aan [X] c.s, gedaan, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat de aandelen op een daartoe strekkend verzoek van [X] c.s. zullen worden verkocht en dat rentekortingen aan [X] c.s. zullen worden verleend op het hypothecair krediet en de overeenkomst van doorlopend krediet, [X] c.s. heeft dit voorstel niet aanvaard. Uit de inhoud van dit voorstel blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam, dat DSB de vaststelling zoals neergelegd in het schrijven van 7 maart 2004 uiteindelijk niet werkelijk als beslissend heeft ervaren. Weliswaar heeft DSB ter comparitie verklaard, dat de inzet van het voorstel van 13 mei 2006 het voorkomen van een procedure was en niet het terugkomen op de situatie van vóór 1 maart 2004, maar daarvoor kan naar het oordeel van de rechtbank geen steun worden gevonden in de tekst van dit schrijven en het daaraan voorafgegane overleg. Evenals de brief van 1 maart 2004 eindigt de brief van 18 mei 2006 immers met de tekst, dat indien [X] c.s. het voorstel aanvaardt, DSB de klacht als definitief opgelost beschouwt. Daarmee heeft DSB zich, zonder enig voorbehoud, bereid getoond het debat over de klacht voort te zetten, althans te heropenen.
 
2.11 Voorts is met het sluiten van de overeenkomst van doorlopend krediet de schuld voortvloeiende uit de overeenkomst - in elk geval materieel - niet teniet gegaan. [X] c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook nog wel degelijk belang bij het beoordelen van zijn vorderingen. Deze verweren van DSB falen derhalve.
 
Ten aanzien van de primaire vordering
 
2.12 [X] c.s. heeft- verkort en zakelijk weergegeven - aan de vordering ten grondslag gelegd dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door DSB onvoldoende is ingelicht en gewaarschuwd met betrekking tot de grote risico's die aan de overeenkomst zijn verbonden, in het bijzonder het risico dat de opbrengst van verkoop van de betrokken effecten ontoereikend kan zijn om aan de verplichting tot aflossing van de verstrekte geldlening te kunnen voldoen, zodat na die verkoop een restschuld kan overblijven. Voorts heeft [X] c.s. aangevoerd, dat DSB voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft nagelaten onderzoek te doen naar zijn ervaring met het beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen en of hij, geiet op zijn financiële positie, over voldoende draagkracht zou beschikken om niet alleen de rentetermijnen te betalen maar ook een mogelijke restschuld te kunnen voldoen.
 
2.13 DSB heeft - verkort en zakelijk weergegeven - gemotiveerd betwist dat zij, voorzover op haar al van toepassing, enige zorgplicht jegens [X] c.s. heeft geschonden.
 
2.14 De rechtbank overweegt het volgende.
 
2.15 De vordering te verklaren voor recht dat DSB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst en deze te ontbinden ligt voor afwijzing gereed, nu het schenden van een zorgplicht in de precontractuele fase niet kan worden gekwalificeerd als een tekortkoming, maar (enkel) als onrechtmatig handelen.
 
2.16 De vordering te verklaren voor recht dat DSB - als rechtsopvolgster onder algemene titel van Brofinca, de tussenpersoon- toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst en deze te ontbinden ligt voor afwijzing gereed, nu de (eventuele) omstandigheid dat Brofinca tekort is geschoten (doordat zij haar verplichtingen uit de (eventueel) tussen haar en [X] c.s. gesloten overeenkomst van opdracht niet is nagekomen) niet kan leiden tot ontbinding van de via haar met DSB gesloten overeenkomst. Ontbinding van de overeenkomst zou slechts aan de orde kunnen komen in geval van tekortschieten van DSB. Daarvan is echter, zoals hiervoor reeds is overwogen, geen sprake.
 
2.17 Resteert de vordering te verklaren voor recht dat DSB jegens [X] CS. onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door [X] c.s. geleden schade.
 
2.18 In de eerste plaats houdt de bijzondere zorgplicht van DSB in een geval als het onderhavige het volgende in. De mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een overeenkomst de verkoopopbrengst van de betrokken aandelen ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld zou kunnen resteren, vormt een dusdanig risico voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd. Daarnaast ziet de zorgplicht op het in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de deelnemer het product zodanig heeft doorgrond dat hij zich bewust was van die mogelijkheid, DSB heeft haar verweer dat zij ten aanzien van [X] c.s, in zoverre haar zorgplicht is nagekomen onvoldoende onderbouwd. Gesteld, noch gebleken is immers dat DSB bedoelde informatie en waarschuwing heeft verstrekt.
 
2.19 In de tweede plaats houdt de bijzondere zorgplicht van DSB in een geval als het onderhavige het volgende in. Doordat het krediet waarmee de aandelen zijn aangekocht, na verloop van tijd zoveel mogelijk uit de verkoopopbrengst van die aandelen moet worden voldaan en die opbrengst afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen en derhalve niet bij voorbaat vaststaat, is op het moment van het aangaan van de overeenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op de betrokken belegger legt, De omvang van die last blijkt immers pas bij de verkoop van de aandelen en is afhankelijk van (onder meer) de verkoopopbrengst in verhouding tot het beloop van de overeengekomen betalingsverplichtingen. De onzekerheid die hierin voor de belegger ligt besloten, brengt mee dat DSB vóór het aangaan van de overeenkomst de inkomens- en vermogenspositie van de belegger in overweging moet nemen, in ieder geval aan de hand van bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [X] c.s, heeft DSB aangevoerd dat zij een toets van de BKR-gegevens heeft uitgevoerd en navraag heeft gedaan naar het inkomen en de maandelijkse hypotheeklasten. Daaruit bleek niet, aldus DSB, dat [X] c.s. niet in staat zou zijn de maandelijkse lasten uit de overeenkomst te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DSB met het uitvoeren van die toets echter niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [X] c.s.. Het BKR-register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van de BKR vallen. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [X] c.s. - in verband met de risico's die met de overeenkomst gepaard gaan - is daarmee niet gekregen. De door DSB verrichte toets geeft geen informatie over de vraag of [X] c.s. in staat is om een eventuele restschuld te dragen. DSB heeft derhalve evenmin in voldoende mate voldaan aan haar zorgplichten voortvloeiende uit het 'knowyour customer'- principe, Dat brengt mee dat de overeenkomst niet tot stand had behoren te komen en dat er een causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de door [X] c.s, geleden schade. Toepassing van het bepaalde in artikel 6; 101 BW leidt uiteindelijk niet tot een ander resultaat dan het gevolg zal zijn van de hierna volgende nadeelsverdeling, zodat deze tekortkoming hierna buiten behandeling zal blijven.
 
2.20 Concluderend heeft DSB haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door [X] c.s. overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
 
2.21 Op gronden als vermeld in de vonnissen van 5 september 2007, UN nummers BB3107 en BB3112, is het evenwel onaanvaardbaar om DSB aansprakelijk te houden voor alle door [X] c.s. ondervonden nadelige gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel, vanwege het niet nakomen door DSB van haar zorgplicht en dient het voor rekening van DSB komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [X] c.s. toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006,328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van [X] es, die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien DSB haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de hoogte van de koop»/kredietsom en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met DSB. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van [X] c.s. (bepalend voor het antwoord op de vraag of deze financiële risico's wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover [X] es. beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), een en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voorzover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van [X] c.s. om de overeenkomst aan te gaan.
 
2.22 Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de overeenkomst te vermeerderen met het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de opbrengst van de gekochte en verpande effecten, Voor zover de vorderingen van partijen betrekking hebben op de financieringskosten van [X] es. of administratie- of beëindigingskosten van DSB} brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat, gegeven het resultaat van de in voorgaande overwegingen bedoelde uitgangspunten, die kosten voor rekening en risico blijven van degene die de betreffende kosten heeft gemaakt, respectievelijk van degene die deze kosten reeds draagt, In de arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (ÜN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971) alsmede in het arrest van het Hof Arnhem van l april 2008 (LJN BC9484), ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. Voorop staat dat de overeenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de deelnemer een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de deelnemer niet vrij om het geleende geld zelf, aan een ander doel te besteden. De lening maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van het door DSB aangeboden product, Indien de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de deelnemer dus ook het onderdeel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. Nu de zorgplicht mede ziet op het in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend, althans verloren zal gaan, de rechtbank bij haar oordeel blijft dat de rente in beginsel als nadelig gevolg van het aan DSB verweten handelen in aanmerking dient te worden genomen bij de vaststelling van het totale nadeel. Bevestiging van dit oordeel vindt de rechtbank in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 en in het arrest van het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684).
 
2.23 Zoals toegelicht in de vonnissen van 5 september 2007 onderscheidt de rechtbank voor de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen in het hiervoor genoemde kader een aantal categorieën van afnemers.
 
2.24 Vast staat dat [X] en [Y] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst beiden 29 jaar waren. [X] heeft de LTS afgerond en [Y] heeft het VWO in Finland gevolgd. [X] was werkzaam als chauffeur en [Y] als apothekersassistente. Het gezamenlijk netto-inkomen bedroeg ongeveer € 30.972,= per jaar. Het laatste bedrag is meer dan 2/3 deel van het geleende bedrag en de overige verplichtingen uit de overeenkomst (€ 10.500,= + (60 x € 105,=) = € 16.800,=). [X] c.s. had geen beleggingservaring en beschikte niet over enig vermogen. Een en ander leidt tot het oordeel dat op [X] c.s. categorie 3 van toepassing is.
 
2.25 Vervolgens dient te worden beoordeeld welk percentage van het in aanmerking te nemen nadeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening van [X] c.s, dient te blijven. [X] c.s, heeft verklaard dat hij destijds € 13.000 = wilde lenen voor de aanschaf van een auto, Op zoek naar een lening met een aantrekkelijk rentepercentage heeft [X] c.s, zich naar aanleiding van een advertentie in de Veronica gids gewend tot Brofmca, Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] es, en een medewerker van laatstgenoemde tussenpersoon. Aldaar heeft [X] c.s., naar hu heeft verklaard} medegedeeld dat hij een lening wilde hebben van € 13.000,= die hij in vijfjaar wilde aflossen. Vervolgens heeft de tussenpersoon het hypothecair krediet voorgesteld, waarvoor [X] c.s. dan nog wel langs de notaris moest, met daarnaast een overlijdensrisicoverzekering en een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het bedrag van € 17.279,= dat in de hypotheekakte stond vermeld kwam, volgens [X] c.s., met dit voorstel overeen, evenals het rentepercentage van 4,3%. Het bedrag van € 10.500,=, met een rentepercentage van 12,7%, uit hoofde van de overeenkomst, bleek niet uit de hypotheekakte. Ook overigens is deze overeenkomst in het gesprek met de tussenpersoon niet genoemd. Dat hij ook een lening had afgesloten waarmee werd belegd bleek [X] c.s., blijkens zijn verklaring, pas na de ontvangst van de afschriften. Daarop beeft hij de klantenservice gebeld en een toelichting gevraagd, aldus [X] c.s..
 
2.26 Het aangaan van de overeenkomst waarbij, naast het hypothecair krediet van € 17.279,=, opnieuw een bedrag van € 10.500,- wordt geleend, met de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld na vijfjaar (voor welke mogelijkheid DSB in ieder geval onvoldoende heeft gewaarschuwd) verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de bedoeling van [X] c.s. na 60 maanden de lening te hebben afgelost, Deze extra bezwarende omstandigheid rechtvaardigt de toepassing van een percentage dat gelegen is tussen enerzijds de percentages behorende bij de categorie welke volgens het categoriemodel van toepassing is op [X] es, en anderzijds de percentages behorende bij de categorie daaronder, Daarmee rekening houdend dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 50% van het nadeel voor rekening van DSB te komen en het resterend percentage voor rekening van [X] c.s..
 
2.27 De rechtbank ziet aanleiding het uitgangspunt dat wordt afgerekend naar de stand van zaken per 60 maanden, de gebruikelijke looptijd van de overeenkomst, in het onderhavige geval los te laten. Hiertoe wordt overwogen dat partijen vanaf 14 mei 2004 tot 15 juni 2006 uitvoering hebben gegeven aan het voorstel van DSB neergelegd in haar schrijven van 1 maart 2004. Bij brief van l juni 2006 heeft mr, Meijer, namens [X] c.s., DSB verzocht de aandelen per 1 juni 2006 te verkopen, waarbij aan DSB een termijn van 14 dagen is gegeven op deze briefte reageren. Aan dit verzoek heeft DSB geen gevolg gegeven. Na 15 juni 2006 heeft [X] c.s. geen betalingen aan DSB uit hoofde van de overeenkomst meer verricht, De rechtbank zal het nadeel dan ook berekenen naar de stand van zaken per 15 juni 2006, de datum waarop de overeenkomst in materiële zin is geëindigd.
 
2.28 Mede gelet op het voorgaande komt de berekening van het nadeel in het onderhavige geval neer op een bedrag van € 5.172,08 (€ 2.547,08 + € 2.625,=) aan verschuldigde maandtermijnen, te vermeerderen met de restant hoofdsom, zijnde € 9.028,91, te verminderen met de waarde van de effecten, zijnde € 8.616,54. Het totale nadeel uit de overeenkomst bedraagt derhalve € 5.584,45. Hiervan dient, gelet op het in 2.26 genoemde percentage, een bedrag van € 2,792,23 voor rekening van [X] c.s. te blijven. Door [X] c.s. is in het kader van de overeenkomst een bedrag van € 5.172,08 betaald, zodat hij per saldo € 2,379,85 van DSB te vorderen heeft.
 
2.29 Aangezien het als gevolg van de schending van de zorgplicht geleden nadeel is ontstaan met de aan DSB gedane betalingen, dient voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente telkens te worden uitgegaan van de data waarop [X] c.s, zijn betalingen aan DSB heeft verricht (zie in deze zin hof te Amsterdam 24 mei 2007, LJN: BA5684), Tevens dient in ogenschouw te worden genomen dat het in dit verband in aanmerking te nemen nadeel niet alleen bestaat uit door [X] c.s. betaalde termijnen, maar ook uit restschuld, Dit brengt mee dat de betalingen van [X] c.s. voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat [X] c.s. dient terug te ontvangen en de noemer door het bedrag dat [X] c.s. terzake van de overeenkomst aan DSB heeft betaald, De aldus voor de berekening van de wettelijke rente in aanmerking te nemen hoofdsom is te stellen op 46% van de termijnen, telkens vanaf hun betaaldata.
 
2.30 Uit het voorgaande volgt dat (een deel van) de primaire vordering toewijsbaar is.
 
2.31 Naar het oordeel van de rechtbank brengt de redelijkheid en de billijkheid echter met zich mee dat [X] c.s, aan de veroordeling van DSB geen rechten kan ontlenen totdat hij DSB schriftelijk toestemming heeft verleend de (aan [X] c.s. toebehorende, aan DSB verpande) effecten te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden. Een bepaling van deze inhoud zal in het dictum worden opgenomen. Hiertoe wordt het volgende overwogen:
 
-    de waarde van de effecten is ten gunste van [X] es. reeds meegenomen in de berekening van het nadeel (zie hiervoor onder 2.28);
-    DSB heeft de effecten oorspronkelijk betaald; verwezen wordt naar artikel A1 en B1 van de Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select II.
 
2.32 Nu (een deel van) de primaire vordering toewijsbaar is, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen.
 
Tot slot
 
2.33 Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de overeenkomst Hollands Welvaren Select II en de overeenkomst van doorlopend krediet.
 
2.34 De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en ter instructie van de zaak.
 
2.35 DSB zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding,
 
3.   DE BESLISSING
 
De rechtbank;
 
- verklaart voor recht dat DSB jegens [X] c,s. haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en daarmee jegens [X] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld;
 
- veroordeelt DSB aan [X] c.s. te voldoen € 2.379,86 (zegge: drieè'ntwintighonderdnegenenzeventig euro en 86 eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over 46,0% van elke betaling, telkens vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening;
 
- veroordeelt DSB in de kosten van het geding, tot aan dit vonnis aan de zijde van [X] es. begroot op € 332,87 aan verschotten en op € 1.356,= aan salaris advocaat;
 
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
 
- bepaalt dat [X] es, aan deze veroordelingen geen rechten kan ontlenen totdat hij DSB schriftelijk toestemming heeft verleend de effecten te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden;
 
- wijst af het meer of anders gevorderde,
 

Dit vonnis is gewezen door de rechter-plaatsvervanger mr. A.H.E. van der Pol en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 september 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL