Overweegt:
Over het
procesverloop:
[X] heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de
inleidende dagvaarding en
Dexia heeft hierna geconcludeerd voor antwoord.
Daarbij heeft Dexia ook een eis in
reconventie geformuleerd. Vervolgens hebben
partijen de navolgende processtukken in het
geding gebracht:
[X] een
conclusie van repliek in conventie / antwoord in reconventie,
Dexia een
conclusie van dupliek in conventie / repliek in reconventie,
[X] een
conclusie van dupliek in reconventie.
Met uitzondering van de dupliek in
reconventie zijn bij alle genoemde gelegenheden
producties in het geding
gebracht. Op 23 augustus 2006 tenslotte, hebben partijen
vonnis
gevraagd.
Over het recht:
in conventie en in
reconventie:
1. Waar de rechtbank in dit vonnis de naam Dexia gebruikt
is daar mede onder begrepen
Bank Labouchère N.V., rechtsvoorganger van
Dexia.
2. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel
niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken en/of blijkend uit niet betwiste
overgelegde producties, het navolgende vast:
a. op 19 juni 2000 is tussen partijen onder nummer
........ een effectenlease-
overeenkomst totstand gekomen, benoemd als
Allround Effect Maandbetaling;
b. de overeenkomst en de daarmee samenhangende
overeenkomst onder d hieronder
genoemd zijn totstand gekomen op advies en
door bemiddeling van Spaar Select Twente
B.V., een zogenaamde
cliëntenremisier.
c. de lease-overeenkomst is zowel door [X] als diens echtgenote
ondertekend; erop van
toepassing verklaard zijnde Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease waarvan de tekst
vermeld is op de achterzijde van het door [X]
en zijn vrouw ondertekende stuk waarin de
overeenkomst is vastgelegd;
d. de
overeenkomst voorziet erin dat Dexia voor een bedrag van € 87125,76
(hoofdsom
€ 34041,94 + rente € 53083,82) aan [X] een AEX Plus Certificaat
uitgegeven conform
prospectus d.d. 25 maart 1999 least en dat [X] gedurende
240 maanden maandelijks
€ 363,02 aan Dexia betaalt;
e. middels de
onderhandse akte waarin de overeenkomst is vastgelegd heeft Dexia, onder
de
opschortende voorwaarde dat [X] al datgene aan haar heeft betaald wat hij
haar
krachtens de lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere
Voorwaarden Effecten
Lease verschuldigd is of zal worden, de geleasde waarden
aan [X] geleverd;
f. daarnaast heeft [X] hij Dexia onder nummer ......... een
beleggingsrekening
geopend waarop hij een bedrag van € 18151,21 heeft
gestort, waarmee participaties in het
Labouchère Global Aandelenfonds zijn
gekocht;
g. doel van de beleggingsrekening was om daaruit de maandelijkse
termijnen te betalen;
h. het bedrag van zijn storting op de
beleggingsrekening heeft [X] ter beschikking
gekregen doordat hij een door
hem verhuurde garagebox heeft verkocht;
i. medio 2001 heeft [X] een bedrag
van € 7260,40 (20 termijnen) aan Dexia betaald
dat, samen met de toen reeds
betaalde 28 termijnen en een korting van 20% (12 termijnen) is
aangewend om
tot volstorting van de eerste 60 termijnen - de minimum looptijd van
de
overeenkomst - te komen;
j. in de overeenkomst was bepaald dat [X] haar
na 60 maanden dagelijks met
onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten
zou kunnen beëindigen onder betaling of
verrekening van de restant hoofdsom
en bij beëindiging binnen 60 maanden daarnaast ook de
resterende termijnen tot
en met de zestigste maand verschuldigd zou zijn, waarbij dan over
die laatst
bedoelde termijnen een korting van 50% verleend zou worden;
k. bij brief van
zijn procureur van 31 augustus 2005 heeft [X] de
overeenkomst
buitengerechtelijk zowel ontbonden als vemietigd en heeft hij
Dexia gesommeerd tot
terugbetaling voor 2 november 2005 van de door [X] onder
Dexia gestorte bedragen van
in totaal € 25411,61;
l. [X] heeft een
restschuld aan Dexia;
m. de door Dexia aan hem aangeboden regelingen zijn
door [X] niet aanvaard;
n. het zogenaamde Duisenberg akkoord is op het
onderhavige geval niet van toepassing.
3. [X] vordert in dit geding, zakelijk weergegeven:
primair ontbinding van zijn
overeenkomst, althans te verklaren voor recht dat
deze ontbonden is, veroordeling van Dexia
om aan hem € 25411,61 te betalen
met de wettelijke rente daarover vanaf de dag
voorafgaand aan het
totstandkomen van de overeenkomst tot aan die van betaling, voor recht
te
verklaren dat zijn restschuld aan Dexia vervallen is, althans vervallen te
verklaren en een
bevel aan Dexia om het BKR op te dragen de A-notering op
zijn naam ongedaan te maken.
Subsidiair vordert hij in plaats van de
ontbinding, c.q. de verklaring voor recht dat de
overeenkomst ontbonden is,
een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem
gehandeld heeft
en verder hetzelfde als primair met dien verstande dat op het bedrag van
€
25411,61 in mindering dient te komen het bedrag dat overeenkomt met het
percentage van
€ 25411,61 waarmee deAEX-index in de periode 19 juni 2000 / 31
augustus 2005 is
gedaald. Meer subsidiair vordert hij in plaats van de
verklaring voor recht dat Dexia
onrechtmatig jegens hem gehandeld heeft een
verklaring voor recht dat de overeenkomst
nietig is een bedrag van € 22308,41
( € 25411,61- 1/2 x zijn restschuld ad € 6206,39) en
verder als ook primair
en subsidiair.
In alle gevallen vordert hij daarnaast veroordeling van
Dexia in zijn bijkomende schade, het
bedrag daarvan op te maken bij staat en
te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente
over die schade van de
dag voorafgaand aan die van totstandkoming van de overeenkomst,
althans die
van sommatie, tot aan de van betaling en veroordeling van Dexia in de kosten
van
het geding.
4. Aan zijn vordering legt hij naast de weergegeven
vastaande feiten het volgende ten
grondslag:
A. op Dexia rust bij het afsluiten van financiële
producten met consumenten een zorgplicht
waarin Dexia jegens hem
tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis
over hem
(naar zijn beleggingservaring en zijn bereidheid om financiële risico's te lopen
en
te dragen heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij hem
passende product en hem
ook niet op een voor de gemiddelde consument
begrijpelijke manier geïnformeerd over aard
en omvang van dat product en de
daaraan verbonden financiële risico's. Hij is geen belegger
en had niet
eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een
gecompliceerde
overeenkomst met aanzienlijke risico' s. Alleen bij een
stijging van de waarde van de
belegging die groter is dan de te betalen rente
levert de transactie voor hem winst op.
Dat laatste is hem niet verteld. Hem
zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische
scenario's
gepresenteerd.
Door het dalen van de koersen van de onderliggende
waarden heeft hij schade geleden.
Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het
tekortschieten in de nakoming van haar
verplichtingen jegens hem. Een
ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend
onmogelijk is. Dit
geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming
is
zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij de
overeenkomst
niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had
voldaan.
De ontbinding leidt tot een ongedaanmakingsverplicbting
en een
sohadevergoedingsverplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet
derhalve zijn inleg
restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij
vervallenverklaring van zijn restschuld
aan. Het vervallen van zijn schuld
doet de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt
moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst
van een hulppersoon bedient, te
weten Spaar Select en is daarom aansprakelijk
voor de gedragingen en tekortkomingen van
Spaar Select. Niet van belang is
daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was of
niet. Van belang
is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia bemiddeld heeft en
als
clientenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A
genoemde tekortkomingen op het conto van Spaar Select
zouden moeten worden
bijgeschreven neemt dat niet weg dat die aan Dexia worden
toegerekend en dat
Dexia daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen
overeenkomstig haar zorgplicht en tevens in strijd met haar
verplichtingen
die voortvloeien uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het
Besluit
toezicht effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de
Nadere regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NR. 99) heeft Dexia
onrechtmatig gehandeld jegens
hem.
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade geleden.
Voor zover gezegd kan worden dat
die schade mede aan hem kan worden
toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten
is dat die schade met
de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (BW)
tussen
Dexia en hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden
genomen
dat hij al € 25411,61 aan rente en aflossing aan Dexia betaald heeft,
bereid was om dit
bedrag in in de AEX opgenomen aandelen te beleggen en
daarmee ook om voor dit bedrag
koersrisico te lopen en aldus een koersrisico
te hebben gelopen overeenkomende met de
daling van die index gedurende de
termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan.
Die verdeling conform de
billijkheidscorrectie wordt dan bereikt door op het door Dexia te
restitueren
bedrag een percentage in mindering te brengen dat overeenkomt met
het
percentage waarmee zijn storting in de periode 19 juli 2000 / 31 augustus
2005 gedaald is.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te
merken vervallenverklaring van
zijn restschuld aan Dexia en doet het
vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR
registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
c. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken van
kredietverlening dat de Wet op het
consumentenkrediet (Wck) van toepassing is
en die moet ambtshalve worden toegepast door
de rechtbank. Dexia beschikte
ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over een
vergunning als
bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de doelstellingen van artikel
9
Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee ontvalt de rechtsgrond aan
de prestaties
die partijen op grond van de overeenkomst dien(d)en te
verrichten en moet wat betaald is als
onverschuldigd betaald te worden
terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is dat partijen hersteld
worden in de
toestand waarin zij voor het sluiten van de overeenkomst verkeerden. Dat
weer
betekent dat Dexia aan hem terugbetalen moet wat bij aan haar betaald
heeft. Omdat het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met
terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet wordt gedaan, dient zijn restschuld
aan Dexia te
worden gehalveerd en komt een helft te zijnen laste en kan op de restitutie
van
het door hem aan Dexia betaalde en terug te ontvangen bedrag in mindering
gebracht
worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de
registratie bij het BKR ten
onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan
gemaakt moet worden.
5. Dexia begint haar verweer met op te merken dat het om
een zogenaamd
aflossingsproduct gaat waarbij de rente- en de
aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat
er aan het einde van de looptijd
geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig
is afgelost. Omdat
de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht zij
het
praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit helemaal
waardeloos zijn
geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu nog
onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X] ten onrechte stelt
dat hij thans met een
restsohuld geconfronteerd wordt. Het door hem onder 8
van de dagvaarding genoemde
bedrag (€ 6206,39) is de restschuld per 4 oktober
2005 in het geval [X] ervoor gekozen
had om de overeenkomst per die datum te
beëindigen. Dat was een tijdstip waarop de
oorspronkelijke aankoopsom nog
niet geheel afgelost was. Op dat moment kan er dus een
restschuld zijn. [X]
was echter niet gehouden om de overeenkomst tussentijds te
beëindigen. Voor
het ontstaan van die restschuld heeft hij zelf gekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele
betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen
van de manier waarop [X] zijn
storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook
niet bij het bepalen
waartoe die storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds die
zijn aangekocht als die van de effecten
die onder de Overeenkomst zijn
aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de
effectenbeurzen. Die
ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon
gebeuren wist
hij, althans had hij moeten weten. Hij stelt zelf dat hij medio 2001
heeft
geconstateerd dat zijn eerder gestorte bedrag was verdampt. In
werkelijkheid heeft Dexia in
zijn opdracht in maart 2001 alle participaties
in het fonds verkocht en de opbrengst ad
€ 10511,37 op de rekening van [X]
gestort. Vervolgens heeft [X] weer € 10148,35 op
de beleggingsrekening
gestort, welk bedtag in juni 2001 weer aan [X] teruggestort is,
waarna [X]
diezelfde maand weer € 9422,31 op de beleggingsrekening heeft
gestort.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd heeft
over de financiële omstandigheden
van de familie [X]. [X] heeft een
acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding
brengt. Haar zorgplicht
heeft zij niet verzaakt.
6. Dexia stelt dat de restschuld niet € 6260,39 is maar
€ 5233,36. Zij heeft voor klanten als
[X], die de maandelijkse leasetermijnen
van een beleggingsrekening betaalden een
coulanceregeling in het leven
geroepen, inhoudende dat hun betalingsverplichtingen jegens
Dexia kwamen te
vervallen en dat zij bovendien jegens Dexia aanspraak konden maken op
een
uitbetaling. In het geval van [X] zou dat € 5630,64 zijn. [X] heeft niet op
dit
aanbod, dat hem bij brief van 19 september 2005 is gedaan, gereageerd.
Hij had dat aanbod
tot 31 januari 2006 kunnen aanvaarden. Omdat hij niet
aanvaard heeft en bovendien niet
betaalde heeft Dexia de overeenkomst per 9
februari 2006 beeindigd. Op dat moment
bedroeg de restschuld als gevolg van
mutaties van de AEX-index ten opzichte van
4 oktober 2005 € 5233,36. Zij
vordert dat bedrag in reconventie.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt Dexia dat er
terzake effectenleaseproducten in
zijn algemeenheid geen verplichting op haar
rustte om informatie in te winnen omtrent de
potentiele afnemer en evenmin om
meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan zij
gedaan heeft. Zo dat
anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit worden dat zij in deze
zaak
enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om een overeenkomst gaat waarvan
de
lasten op voorhand vaststaan, namelijk de gedurende de looptijd
gelijkblijvende
maandelijkse termijnen. Het lag niet op haar weg om na te
gaan of [X] die naar redelijke
verwachting zou kunnen blijven voldoen en
omdat de omvang ervan op voorhand vaststond,
was [X] daarmee bekend. Andere
onzekere gebeurtenissen dan het aan beurstransacties
eigen risico van een
tegenvallende opbrengst als gevolg van koersdaling waren er niet.
Van een
ingewikkelde financiële constructie is geen sprake.
Dexia leest de door [X]
in de dagvaarding aan haar gemaakte verwijten - er zou alleen
Winst door hem
behaald kunnen worden als de koersen zo ver zouden stijgen dat die de
rente
lasten zouden overtreffen en dat had Dexia hem moeten vertellen maar
heeft Dexia niet
verteld - aldus dat hij haar niet verwijt dat hij niet tegen
een bepaalde financieel risico is
gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek
over zijn winstkansen geïnformeerd had willen
worden. Dat is echter een
verwijt dat geen steun vindt in het geschreven of ongeschreven
recht. De
zorgplicht die wordt aangenomen strekt er toe om te voorkomen dat
consumenten
geconfronteerd worden met verplichtingen die zij in redelijkheid
niet kunnen dragen of
waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te
houden. De zorgplicht brengt niet
mee dat aan de consument exact verteld moet
worden welke koersstijging vereist is om een
overeenkomst winstgevend af te
sluiten.
Ook echter als aangenomen zou moeten worden dat Dexia in
enig opzicht enige zorgplicht
geschonden zou hebben, blijft dat verwijt
zonder gevolg bij gebrek aan causuaal verband
tussen die schending en enig
door [X] geleden nadeel. [X] zou namelijk tenminste
aannemelijk moeten maken
dat hij de overeenkomst niet gesloten zou hebben als hij
uitvoeriger
geïnformeerd was omtrent zijn verplichtingen alsmede het koersniveau
dat
bereikt zou moeten worden om de transactie winstgevend te laten zijn of
als er uitvoeriger
naar zijn financiële positie geïnformeerd zou zijn. Zijn
verplichtingen blijken immers
volledig uit de overeenkomst en omtrent zijn
vermogenstoestand geeft hij geen inzicht. Dat
hij gedurende de looptijd van
de overeenkomst een substantieel bedrag aan rente moest
betalen was hem
bekend.
De vordering tot ontbinding van de overeenkomst moet
bovendien afgewezen worden omdat
[X] niet aan Dexia verwijt bij de uitvoering
ervan tekortgeschoten te zijn, maar uitsluitend
in de uitvoering van haar
precontractuele verplichtingen.
8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor de
gedragingen van Spaar Select. Zij voert in
dit verband allereerst aan dat die
aansprakelijkheid pas relevant is als er aan Spaar Select
enig rechtens
relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij begrijpt
de
- in haar ogen diffuse - stellingen van [X] aldus dat deze Spaar Select
verwijt dat zij hem
onjuist over de eigenschappen van de overeenkomst heeft
voorgelicht. Meer dan dat
Spaar Select hem bewogen zou hebben om de
overeenkomst aan te gaan en hem overtuigd
heeft om een garagebox te verkopen
om de opbrengst ervan in een door Spaar Select bij
Dexia geopend depot te
storten heeft hij in zijn dagvaarding niet gesteld. Wat hij wel en wat
hij
niet van de overeenkomst begrepen heeft zegt hij daarin niet.
Los daarvan stelt zij dat het vaste lijn in de
jurisprudentie is dat een effecteninstelling niet
aansprakelijk is voor het
optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van
uitspraken van
zowel rechtbanken als de Klachtencommissie DSI als de
Geschillencommissie
Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat
[X]
zijn stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar Select
baseert op
een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27 januari
20051 waarin met die
rechtspraak gebroken wordt en
merkt op dat die uitspraak door de Commissie conform het
reglement DSI is
gegeven als goede mannen naar billijkheid en niet naar de regelen des
rechts
alsmede dat die uitspraak geen navolging verdient.
_____________
1 JOR 2005/67
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat
zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent
daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van
toepassing is. 6:76 BW geeft
een risico aansprakelijkheid en een bepaling die een
dergelijke
aansprakelijkheid vestigt kan niet analoog worden toegepast.
Risico aansprakelijkheid dient
direct uit de wet voort te vloeien en kan niet
door de rechter worden gecreëerd. Bovendien
was er op het moment dat Spaar
Select een rol speelde nog geen sprake van een
overeenkomst tussen [X] en
Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor de uitvoering
daarvan
ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen
verbintenis
en een eventuele verplichting tot naleving daarvan
evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tussen een cliëntenremisier en een
effecteninstelling niet als een
overeenkomst van opdracht. De remisier is een
tussenpersoon die contacten met eerdere
aanbieders van financiële producten
onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn
klant adviseert en
verplicht zich tegenover de effecteninstelling tot geen enkele prestatie.
Het
bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon van een aanbieder past ook
niet bij
diens zelfstandige verantwoordelijkheid die spreekt uit artikel 12
lid 2 van de
Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995
betreffende de naleving van
de regels van artikel 24 Bte 1995. Dexia verwijst
in dit verband ook naar de
(op 1 januari 2006 inwerking getreden) Wet
financiële dienstverlening (Wfd) waarin de
wetgever er in de artikelen 10
juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder slechts
verantwoordelijk
voor de tussenpersoon - waaronder ingevolge artikel 1 van die wet begrepen
de
cliëntenremisier - te doen zijn als die aanbieder er uitdrukkelijk voor kiest om
die
aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar conclusie is dat de beslissing van
de Commissie niet
strookt met de wil van de wetgever.
Ook bestempelt zij
het oordeel van de Commissie dat het enkele feit dat het optreden van
de
tussenpersoon ten voordele van de aanbieder zou strekken als onjuist. Een
zover gaande
aansprakelijkheid ligt in 6:76 BW niet besloten en bovendien is
de remisier adviseur van de
belegger en werkt met name in diens voordeel.
Tussenkomst van Spaar Select zou ook
helemaal niet nodig geweest zijn. [X]
had ook rechtstreeks met Dexia kunnen handelen.
De taak van de remisier ligt
nu juist op het gebied van advies aan zijn client. Dexia kan
niet
verantwoordelljk gehouden worden voor advisering waarbij zij niet
betrokken is geweest
9. Anders dan [X] is Dexia van mening dat de Wck om twee
redenen niet van
toepassing is. Ten eerste niet omdat overeenkomsten van
effectenlease niet onder de twee
vormen van krediettransacties die in de Wck
gedefinieerd worden vallen (geldkrediet en
goederenkrediet) en als dat al
anders zou zijn, de uitzonderingsregel van artikel 4) lid 1 onder
h van de
Wck van toepassing is, ook in geval van richtlijn2
conforme interpretatie van de
Wck omdat de mogelijkheid tot richtlijnconforme
interpretatie niet zomaar ovegaat dat de Wck
aldus geinterpreteerd kan worden
dat overeenkomsten van aandelen lease daaronder vallen.
Zou dit anders zijn
en zou de overeenkomst nietig zijn ingevolge de Wck brengt dat mee dat
[X]
het geleende geld terug moet betalen. Dexia verwijst ook naar het antwoord van
de
minister van Financiën d.d. 6 juli 1998 op kamervragen, waarin hij met
zoveel woorden zegt:
"Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de
effectenlease onder Wck te brengen temeer daar
de Wte 1995 van toepassing
is". Ook verwijst zij naar de kamerstukken3 met
betrekking tot de
totstandkoming van de Wfd waarbij een wijziging van het
begrippenapparaat van de Wck
nodig werd geacht om effectenlease onder de Wfd
te brengen. Aan artikel 1 sub k is aan de
woorden .... van een roerende
zaak toegevoegd of een effect.
_____________________
2 Richtlijn 81/102/BEG, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 98/7/EEG
3 Mvt Wfd. {Bijl. TK.29 507 (2003-2004), nr. 3, pag.
71}
De omstandigheid dat de Wck een wet met een formele
strekking is en overtreding van
bepalingen daarvan zelfs strafbaar is
gesteld, verzet zich er tegen om aan deze wet een
andere betekenis toe te
kennen dan uit de tekst ervan voortvloeit. Bij dupliek in conventie
voert zij
daarnaast nog aan dat de Wck niet van toepassing is omdat die ten tijde van
het
afsluiten van de overeenkomst niet gold voor kredieten die een bedrag van
f. 50000,00 te
boven ging. Als er al sprake was van een krediet in de zin van
de Wck ging het om een
bedrag van f. 75018,56.
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia voorop
dat [X] geen direct beroep daarop
toekomt, maar dat de nationale rechter wel
zoveel mogelijk gehouden is om het nationale
recht richtlijnconform uit te
leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in de
algemene
rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en met
name in het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.
Zij merkt verder op dat de
Richtlijn de kredietovereenkomst definieert als
een overeenkomst waarbij de kredietgever
aan de consument in de vorm van
uitstel van betaling, van een lening of van een
soortgelijke
financiëringsregeling krediet verleent of toezegt. Dat is hier
allemaal niet aan de orde.
Van uitstel van betaling is sprake als er pas
enige tijd na de levering betaald behoeft te
worden. Hier gaat het om een
overeenkomst op grond waarvan pas op termijn betaald en
geleverd moet worden.
Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat in de tussenliggende
periode
rente betaald moet worden maakt dat niet anders.
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de Wck
waarbij aan de definitiebepalingen van
die wet voorbijgegaan wordt zondermeer
strijdig met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck
is niet van toepassing op
effectenlease en zeker tegen de achtergrond van
de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel
van de
Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden
dat de Wck wel
op effectenlease van toepassing zou worden
geacht.
Kennelijk subsidiair voert Dexia nog aan dat
richtlijnconforme interpretatie tot gevolg moet
hebben dat de gehele Wck op
effectenlease van toepassing zou worden. De Wck bevat
namelijk een groot
aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en het kan niet zo
zijn
dat een richtlijnconforme interpretatie tot gevolg heeft dat op effectenlease
bepalingen
van toepassing worden die de Richtlijn helemaal niet kent. Die
richtlijnconforme
interpretatie heeft immers slechts betrekking op de
materiele normen waarin een richtlijn
voorziet. Een andere uitleg zou tot
gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck
van toepassing
worden terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse
niet
omdat die niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op
effectenlease en de
communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen
niet eens kende. Enige toepassing
van de Wck op basis van de Richtlijn dient
derhalve beperkt te blijven tot die bepalingen in
de Wck die tevens in de
Richtlijn voorkomen. De vergunningplicht valt daar buiten.
De Richtlijn staat
toe dat houders van een bankvergunning van het vergunningsvereiste
worden
vrijgesteld. Dexia heeft een bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat
de
mogelijkheid van Dexia om zonder vergunning effectenlease-overeenkomsten
aan te gaan in
strijd zou zijn met de Richtlijn. Aan het niet beschikken door
Dexia van een vergunning
ingevolge de Wck op het moment dat zij met [X]
contracteerde dient derhalve
voorbijgegaan te worden.
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen
worden en ook al zou er causaal
verband tussen het door [X] gepretendeerde
nadeel en dat verwijt bestaan, behoort dat
nadeel toch grotendeels voor
rekening van [X] te komen alsmede het gevolg van aan hem
toe te rekenen
omstandigheden.
Hij heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de
overeenkomst te overzien en
zonder zich af te vragen of die overeenkomst
voldoende bij zijn financiële wensen en
mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft
hij roekeloos gehandeld en dat nadeel in
overwegende mate aan zichzelf te
wijten.
12. Tot slot stelt Dexia dat haar niet duidelijk is op
welke bijkomende schade [X] doelt
en dat, voor zover die gerelateerd zou zijn
aan de verkoop van zijn garagebox, zij daar geen
bemoeienis mee heeft gehad
zodat zij niet vermag in te zien hoe zij daarvoor aansprakelijk
zou kunnen
zijn alsmede dat - voor zover zij dat kan nagaan - er geen A-codering op
naam
van [X] bij het BKR geregistreerd staat en dat zij hem in elk geval niet
als zodanig heeft
aangemeld.
13. Kennelijk naar aanleiding van het onder [X]
hierboven weergegeven verweer van Dexia
stelt [X] bij repliek dat hij in
april en mei 2000 talloze keren door call centers benaderd is
die hem
probeerden warm te maken voor wat hij begreep financiële- en spaarproducten
te
zijn, dat hij is ingegaan op het aanbod van een medewerker van Spaar
Select om hem
vrijblijvend voor te lichten over die producten, dat deze
medewerker grafieken en tabellen
aan hem en zijn vrouw toonde en benadrukte
dat risicoloos aan vermogensopbouw kon
worden gedaan met verschillende
producten, aan hem gevraagd heeft of er overwaarde in
zijn huis zat omdat
daarmee het vermogen snel kon worden vergroot, vervolgens van hem,
[X], te
horen kreeg dat hij twee garageboxen had die hij verhuurde om aldus pensioen
op
te bouwen, de adviseur hem er vervolgens van overtuigde dat het rendement
van die boxen
niet opwoog tegen producten als All Round Effect en Overwaarde
Effect en hem er na lang
aandringen wist te overtuigen van het goede van
Labouchère-producten, waarna hij een box
verkocht heeft en de opbrengst voor
een eenmalige storting hij Labouchère heeft aangewend
waarmee aandelen zouden
worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na een
looptijd van 60
maanden. Schriftelijke productinformatie heeft hij niet gekregen en
naar
aanleiding van kritische vragen hij het tekenen van de overeenkomst werd
verwezen naar de
looptijd van 60 maanden en de grafieken. Hem is nooit
duidelijk geweest dat hij een lening
heeft aangegaan. Hij is daar niet op
gewezen en uit de tekst van de overeenkomst heeft hij
dat niet kunnen
opmaken. Over een maandbedrag, leasen, koersdaling en over een restschuld
is
nooit gesproken en ook is nooit aan de orde geweest dat hij alles kon
kwijtraken. Na vijf
jaar zou zijn inleg met garantie verdubbeld zijn. Een
depotrekening heeft hij nooit geopend
en van participaties weet hij niets.
Net door hem leeggehaalde depot heeft hij op advies van
Dexia weer aangevuld
en hij heeft nooit opdracht gegeven om iets te verkopen. Een korting
van 20%
heeft hij nooit gehad. Toen het potje waarin de opbrengst van de eerste
garagebox
gestort was leeg was heeft hij de tweede box moeten verkopen om de
storting van € 7260,40
te kunnen bekostigen die hij van Spaar Select moest
storten om de vijfjaar vol te maken.
Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt hij dat hij
lager onderwijs heeft genoten en
de LTS niet afgemaakt heeft. Zijn vrouw
heeft na de lagere school de huishoudschool afgerond.
14. [X] erkent dat zijn restschuld lager is uitgevallen
dan het bedrag waarvan hij in de
dagvaarding was uitgegaan en luidt als door
Dexia gesteld. Hij heeft zijn meer subsidiaire
vordering aangepast aldus dat
onderdeel XII van zijn petitum is komen te luiden: restschuld
€ 5233,36 : 2=
€ 2616,68 minus €25411,61= €22794,93. Dat bedrag zou vervolgens
echter nog
eens gecorrigeerd moeten worden omdat het niet correct is berekend.
Uit de
afrekening blijkt dat daarin ten onrechte de post “achterstallige posten van
contract
397.....” is opgenomen. Vast staat volgens hem (onder verwijzing
naar nummer 9 van de
conclusie van antwoord) dat hij het contract heeft
volgestort voor wat betreft de 60 maanden
en dat het contract hem de
bevoegdheid geeft om dat boeteloos te beëindigen na 60 maanden.
Bij brief van
31 augustus 2005 heeft hij aan Dexia kenbaar gemaakt dat hij de
overeenkomst
buitengerechtelijk beëindigde zodat Dexia niet meer bevoegd was
om achterstallige
(boete)sommen in rekening te brengen na afloop van die 60
maanden, zodat die posten uit de
eindafrekening geëcarteerd dienen te worden.
Gebeurt dat wordt de restschuld € 3055,24 (€
32894,70 - €2178,12 = € 30716,58
= €30716,58 -€27661,34). Zijn meer subsidiaire
vordering als verwoord onder
XII van het petitum wordt daarmee restschuld
€3055,24: 2 = € 1527,62
-€25411,61= €23883,99. Hij wijzigt zijn meer subsidiaire
vordering aldus en
vermeerdert die met een verklaring voor recht dat zijn restschuld
€ 3055,24
bedraagt.
15. Wat er van de andere verweren van Dexia ook zij, het
verweer dat de Wck niet
van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom van de
overeenkomst beliep een bedrag dat de
maximale hoogte van het bedrag, wil de
Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk
meer dan het op 19 juni 2000
geldende maximum van f. 50000,00- De omstandigheid dat
Dexia ten tijde van
het aangaan van de Overeenkomst met [X] geen Wck-vergunning had,
is derhalve
voor deze zaak niet van belang.
16. De onderdelen V, X en XIV van de vordering die zien
op het opdragen aan het BKR om
de A-notering op naam van [X] ongedaan te
maken, dienen afgewezen te worden. Dexia
heeft bij conclusie van antwoord in
conventie betwist dat er een A-notering op de naam van
[X] gesteld is en
gesteld dat zij hem in elk geval niet als zodanig heeft aangemeld. [X]
die de
pretense aanmelding bij dagvaarding al niet met stukken onderbouwd had, is
bij
repliek niet meer op dit onderdeel van zijn vordering
teruggekomen
17. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select
en de aansprakelijkheid van
Spaar Select voor de schade van [X] overweegt de
rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier
en is als zodanig weliswaar aan te
merken als een effectenbemiddelaar als
bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van
de
vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot
het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel
12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat
niet ter discussie. Nagegaan moet
derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft
tot het aanbrengen
van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor
een
cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft.
Daarvoor is het nodig
om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop
gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een
uiteenzetting van
het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is,
voor
zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen
bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM
Cliëntenremisiers mogen
bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders
van cliënten doorgeven of geld
van cliënten onder zich houden, Daarnaast
mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere
cliëntenremisiers.
Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of
een
obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie,
effectenleaseproduct etc.
beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg - en de rechtbank
gaat bij gebrek aan een andere
gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij
ook onderschrijft, uit - was het aan Spaar
Select toegestaan om [X] te
informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken
van
beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om [X]
te
adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de diëntenremisier
zich houdt aan enkele specifieke
gedragsregels die voortvloeien uit het Bte
en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit
de NR, in dit geval de NR
994 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van
belang, dat
hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate
functionering van de effectenmarkten,
in het belang van de cliënt kennis
neemt van diens financiële positie, ervaring en
beleggingsdoelstelling voor
zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het
verrichten van zijn
diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn
voor
de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop
die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling”
i.e. een verbod
om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te
benaderen anders dan in het
geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan
wel telefonisch mee heeft ingestemd dan
wel in het contact slechts wordt
aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie
te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam
weersproken gebleven stellingen van
[X] moet worden aangenomen dat Spaar
Select het cold calling verbod heeft overtreden
en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van
[X],
diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en
aldus
ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het totstandkomen van het
contact met Spaar Select is door [X]
immers onweersproken gesteld dat hij
talloze keren door call centers benaderd is die
probeerden om hem warm te
maken voor wat hij begreep financiële- en spaarproducten te
zijn en ingegaan
is op een aanbod van een medewerker van Spaar Select om hem vrijblijvend
voor
te lichten over die producten, dat deze medewerker grafieken en tabellen aan hem
en
zijn vrouw toonde en benadrukte dat risicoloos aan vermogensopbouw kon
worden gedaan
met verschillende producten, aan hem gevraagd heeft of er
overwaarde in zijn huis zat omdat
daarmee het vermogen snel kon worden
vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op
grond van een schriftelijke
of elektronische uitnodiging ofwel instemming met een afspraak
zijdens [X],
dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke
of
elektronische informatie aan [X].
________________________
4 Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van voor de wijziging van
september 2001
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door
Spaar Select om zich een beeld te vormen
van [X] diens financiële positie,
beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door
[X] , naast hetgeen
reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat
hij, [X],
aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen
verteld
heeft dat hij twee garageboxen had die hij verhuurde om aldus
pensioen op te bouwen, de
adviseur hem er vervolgens van overtuigde dat het
rendement van die boxen niet opwoog
tegen producten als Allround Effect en
Overwaarde Effect en hem na lang aandringen wist te
overtuigen van het goede
van Labouchère-producten, waarna hij een garagebox verkocht
heeft en de
opbrengst voor een eenmalige storting bij Labouchère heeft aangewend
waarmee
aandelen zouden worden aangetrokken met een gegarandeerd rendement na
een looptijd van
60 maanden. Schriftelijke productinformatie heeft hij niet
gekregen en naar aanleiding van
kritische vragen hij het tekenen van de
overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60
maanden en de grafieken,
dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening heeft
aangegaan, dat
hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst
niet
heeft kunnen opmaken, dat over een maandbedrag, leasen, koersdaling en
over een
restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest
dat hij alles kon
kwijtraken, dat na vijfjaar zijn inleg met garantie
verdubbeld zou zijn, dat hij nooit een
depotrekening heeft geopend en van
participaties niets weet.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van [X]
zijn weliswaar, naar uit de
overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Allround Effect Maandbetaling en
het aanvraagformulier depot
aandelenlease moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar
niettemin kan er
de conclusie uit getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem
is
voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten
is.
Onjuist is dat er niet over leasen gesproken is want de
door [X] ondertekende
overeenkomst is een lease-overeenkomst, dat [X] niet
uit de overeenkomst had kunnen
opmaken dat er sprake van een lening was want
er is immers sprake van rente in de
overeenkomst dat over een maandbedrag
niet gesproken is want dat maandbedrag is in de
overeenkomst vermeld en dat
hij nooit een depotrekening heeft geopend want er ligt een
door hem
ondertekend aanvraagformulier voor die rekening en bovendien heeft hij
daarover
nog een op 16 juni 2000 gedateerde brief van Labouchère
gekregen.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam
uit het feit dat Spaar Select, naar
onweersproken gesteld is, vooraf geen
schriftelijke informatie aan [X] verstrekt heeft, er
kennelijk geen aandacht
aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid
dat [X] die
geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen
heeft
zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd
blijkt en gezien zijn
opleidingsniveau (lagere school) en dat van zijn vrouw
(huishoudschool) ook niet
verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het
sluiten van de overeenkomst concreet gewezen
is op de mogelijkheid van
verlies en op de aan een depotconstructie verbonden risico’s is
gesteld noch
gebleken.
Ook moeten er, zeker gelet op de beleggingsdoelstelling
van de ten tijde van het afsluiten
van de overeenkomst 46 jarige [X] te weten
aanvulling van zijn oudedagsvoorziening,
vraagtekens geplaatst worden bij het
vervangen van het misschien niet spectaculaire
maar toch veilige
nettorendement dat de verhuur van garageboxen oplevert door een als
gevolg
van koersontwikkelingen onzekere opbrengst over 20 jaar van
beursfondsen en of derivaten
daarvan. Niet is gebleken dat daarover door
Spaar Select (hardop, in het bijzijn van [X] )
is nagedacht.
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier depot aandelenlease van
13 juni 2000 dat voorafgegaan is
aan de overeenkomst Allround Effect Maandbetaling van
19 juni 2000 blijkt dat
er toen al een keuze is gemaakt voor Allround Effect.
Op dat formulier,
voorzien van het stempel van Spaar Select en de naam van haar adviseur
en de
handtekening van [X] , is namelijk vermeld dat [X] uit de zes daarop
genoemde
constructies gekozen heeft voor Allround Effect, een of het Global
aandelenfonds en voor
een maandbedrag van f. 800,- en niet voor het
standaardmaandbedrag van f 250,-.
De rechtbank leidt daaruit en uit het feit
dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie
tussen [X] en Labouchère is
overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd
heeft over de wijze
van beleggen namelijk in welk “Effect”, c.q. “Plan” van Labouchère
de
maandelijkse storting uit het depot diende plaats te vinden en tot welk
bedrag. Dat levert een
handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op,
immers is meer dan aanbrengen en is zelfs
als beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in
haar relatie tot [X] niet alleen
onrechtmatig gehandeld heeft door te
handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en
daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen
heeft als
een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7:7 BW,
immers
niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot
dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als
onrechtmatig handelen is aan te
merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk
voor de door [X] als gevolg van haar
onrechtmatig handelen opgekomen
schade.
18. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover
die een gevolg is van haar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel
6:76 BW voor
gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het
volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -
en dus ook cliëntenremisiers -
een belangrijke instrument voor financiële
instellingen zijn om hun producten in de markt te
(kunnen) zetten. Dat legt
op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier
gebruik maakt
en hem doorgaans - zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op
dit
punt niets anders is gesteld of gebleken - ook middels de toekenning van
provisie betaalt, een
grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de
selectie van de tussenpersoon van wie hij
cliënten en opdrachten
accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in
artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling
onder andere gebiedt om zich met
betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel
genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het
verrichten van
effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou,
indien zij zich aan de voor haar
geldende regels had gehouden weliswaar niet
tot één van die categorieën behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die
regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met
name aan te
merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning
als
bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van
[X] als klant, c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select aan haar
omtrent [X]
en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst (en) met
haar
geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank
ontkennend.
Het acceptatieformulier waarop Dexia zich beroept geeft
geen enkele informatie omtrent
[X] diens financiële positie,
beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.
Op het aanvraagformulier depot aandelenlease, in de tijd
voorafgaand aan de overeenkomst
Allround Effect Maandbetaling en tevens het
eerste schriftelijke contact tussen [X] en
Dexia zijn keuzes gemaakt voor
Allround Effect en een maandelijkse storting van
f 800,-. Daaraan kan alleen
verboden advisering van Spaar Select, dat beide formulieren
mede ondertekend
en van haar adviseurnummer voorzien heeft, ten grondslag gelegen
hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X]
op
basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te
handelen in
strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen [X] en
Dexia nietig, immers ligt
aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten
grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een
adequate werking van de
financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft
Dexia ook
onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk
voor
de door [X] als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen
geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd
worden dat Dexia door aldus te
handelen - en naar mag worden aangenomen aan
Spaar Select provisie te betalen - gebruik
heeft gemaakt van de hulp van
Spaar Select bij het tot stand brengen van de Overeenkomst
met [X] en daarmee
tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.
De vordering,
voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
19. Met betrekking tot die toewijsbaarheid wordt
overwogen dat de overeenkomst Allround
Effect Maandbetaling nietig is en dat
de rechtbank op grond daarvan met betrekking tot deze
overeenkomst niet aan
de primaire vordering van [X] toekomt Een nietige overeenkomst
kan nu eenmaal
niet ontbonden worden. De onderdelen I tot en met IV van het petitum van
[X]
moeten derhalve worden afgewezen
20. Met betrekking tot de subsidiaire vordering ligt het
niet anders. De rechtbank heeft
weliswaar vastgesteld dat Dexia onrechtmatig
jegens [X] gehandeld heeft en tevens
aansprakelijk is voor het onrechtmatig
handelen van Spaar Select jegens [X] , maar dat
kan [X] niet baten nu
geconcludeerd moet worden dat de overeenkomsten nietig zijn en
dus eerst naar
de gevolgen van die nietigheid gekeken moet worden. De onderdelen VI tot
en
met IX van het petitum van [X] moeten derhalve ook worden
afgewezen.
21. Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Allround
Effect Maandbetaling en de
depotovereenkomst nietig zijn is het gevolg
daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag
lag(en) aan de wederzijds
verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen.
Beide
partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten
tijde
van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de
aandelen/participaties
voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel
niets meer te vorderen heeft van [X]
en hetgeen door [X] aan haar betaald is
in beginsel als onverschuldigd aan hem terug
moet betalen. De onderdelen XI,
XII en XIII van de vordering van [X] zijn derhalve
toewijsbaar.
22. Met betrekking tot onderdeel XII wordt daarbij
overwogen dat het, door [X]
zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien,
naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat de
overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet
gedaan wordt omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst niet
door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen
was en
hij niet zijn depot was kwijtgeraakt. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op
de
voet van het bepaalde in artikel 6:278, lid 2 EW in reconventie te bepalen
dat de helft van de
restschuld voor rekening van [X] komt. Dat is een bedrag
van € 2616,68. Dat [X] in
elk geval €25411,61 gestort heeft is door Dexia
niet betwist. Toegewezen wordt derhalve
een bedrag van
€22308,41.
Anders dan [X] meent dient dat bedrag niet gecorrigeerd
te worden als door hem onder 3
van zijn conclusie van repliek berekend. Aan
die berekening ligt namelijk de onjuiste
gedachte ten grondslag dat [X] 60
maandtermijnen betaald heeft. Hij heeft er twaalf
cadeau gekregen en 48
betaald.
De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum waarop
[X] de betreffende betalingen
aan Dexia heeft gedaan. De rechtbank houdt
daarbij, bij gebreke aan exactere gegevens,
telkens de ultimo van de maand
waarin de betaling blijkens het overzicht van Dexia bij
dupliek heeft
plaatsgevonden, aan.
23. Door [X] wordt tevens gevorderd wat hij als
bijkomende schade aanmerkt en
waarmee hij blijkens zijn toelichting bedoeld
zaken als de kosten die hij heeft moeten maken
om zijn garagebox te
vervreemden, het verlies op deze box waaronder de derving van
huuropbrengsten
en de notariskosten. De rechtbank ziet echter geen rechtsgrond waarop
dit
onderdeel van de vordering toewijsbaar is.
24. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van [X]
gedaan. De rechtbank
onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede
aan [X] moet worden toegerekend,
immers heeft hij zich zonder enige
beleggingservaring, zonder enige schriftelijke informatie
vooraf en zonder
voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een
voor
hem duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval een deel van)
zijn
oudedagsvoorziening in de waagschaal gesteld.
Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia
gewenste consequenties aan. Dexia is zo
ernstig tekortgeschoten in haar de
jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank daarin
aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101,
eerste
lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen5.
25. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering
in reconventie afgewezen dient te
worden.
26. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft gelet
op bovenstaande geen bespreking.
__________________
5 Commissie van Beroep DSI 27-01-2005
27. Als de ten principale in het ongelijk gestelde
partij dient Dexia de kosten van zowel
het geding in conventie als in
reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
in
conventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen
partijen gesloten overeenkomsten Allround Effecten
Lease met nummer ........
en Depot Aandelenlease nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een
bedrag van €22308,41
(tweeëntwintigduizend driehonderdacht euro en
eenenveertig cent) vermeerderd met de
wettelijke rente over € 18151,21 van 30
juni 2000 tot de dag van betaling en vermeerderd
met de wettelijke rente over
€7260,40 vanaf 30 november 2002 tot de dag van betaling.
III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding, tot
aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op €645,60 aan verschotten en
€ 1158,00 wegens het salaris van zijn procureur.
IV. Verklaart de onderdelen II en iii van het
dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde
In reconventie:
V. Wijst het gevorderde af.
VI. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding,
tot aan deze uitspraak aan de zijde van
[X] begroot op €354,00 wegens salaris
van zijn procureur.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth en
is op 20 september 2006 in het
openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van
de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL