in de zaak van:
[X] en
[Y],
beiden wonend te
[woonplaats],
APPELLANTEN in principaal beroep
GEĎNTIMEERDEN in
incidenteel beroep,
advocaat: mr. M.A. Hupkes te
Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland
N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
GEĎNTIMEERDE in principaal
beroep,
APPELLANTE in incidenteel beroep,
advocaat: mr. F.R.H, van der
Leeuw te Amsterdam.
1. Het verdere geding in hoger
beroep
Partijen worden hierna respectievelijk [X], [Y] en Dexia
genoemd.
Op 26 april 2011 is door het hof in deze zaak een tweede
tussen-arrest (hierna: het tweede tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop
van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tweede
tussenarrest.
Vervolgens is op 13 september 2011 een comparitie van
partijen gehouden. Het proces-verbaal van de zitting bevindt zich bij de
stukken.
Daarna hebben [X] en [Y] een memorie na comparitie
houdende producties genomen en Dexia een memorie van antwoord na
comparitie.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere
beoordeling
2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op
hetgeen in het tweede tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2 In het tussenarrest van 9 november 2010
(hierna: het eerste tussenarrest zijn [X] en [Y] toegelaten tot het leveren van
tegenbewijs van het - voorshands als bewezen aangenomen - feit dat [Y] met het
bestaan van de leaseovereenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat
zij heeft gepoogd deze te vernietigen.
2.3 Voor het slagen van vorenbedoeld tegenbewijs
is voldoende dat het bewijs geleverd door de partij op wie de bewijslast rust,
in het onderhavige geval Dexia, erdoor wordt ontzenuwd. De bewijslast en het
bewijsrisico blijven derhalve op Dexia rusten. Voorts komt aan de verklaring van
[X] en [Y], nu het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht toe als
bedoeld in artikel 164 Rv.
2.4 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben
[X] en [Y] zichzelf als getuigen doen horen.
2.5 Als getuige
heeft [X] - voor zover van belang - als volgt verklaard:
"Ik deed destijds en
doe dat nog steeds de financiële zaken. Ik open altijd de post en de post die
alleen gericht is aan mijn vrouw houd ik voor haar apart. Wat betreft de
afschriften van de Rabobank, die doe ik in een mapje. Als er iets belangrijks
was liet ik het afschrift aan mijn vrouw zien en borg het dan later op. De
afschriften van de ABN-Amro bankrekening waarop het loon van mijn vrouw wordt
gestort doe ik soms direct in een mapje en soms houd ik ze apart voor mijn vrouw
en worden ze later in een mapje gedaan. De ABN-Amro bankrekening waarvan de
Dexia betalingen werden gedaan heb ik alleen zonder medewerking van mijn vrouw
geopend. Dat was toen mogelijk. Ik heb een en/of rekening geopend voor het geval
mij iets zou overkomen. Die rekening heb ik speciaal geopend met het oog op de
effecten-leaseovereenkomst. Ik boekte elke maand een bedrag van mijn ABN-Amro
spaarrekening naar de bewuste ABN-Amro bankrekening. De afschriften van deze
rekening deed ik steeds zelf in een mapje. De rekening waarover het hier gaat
heb ik geopend om te voorkomen dat mijn vrouw te weten kwam dat ik een
leaseovereenkomst had afgesloten. Ik heb het sluiten van de overeenkomst niet
met mijn vrouw overlegd, omdat mijn vrouw niet van beleggen houdt. Via Tros
Radar heb ik gehoord dat het met effectenlease fout zat. Een kennis van mij doet
elk jaar mijn belastingaangifte. Hij wist dat ik belegde en adviseerde mij om
aan mijn vrouw te vertellen van de effectenleaseovereenkomst en het contract te
ontbinden. Mijn vrouw is niet geďnteresseerd in de jaarlijkse belastingaangifte.
Begin 2003 heb ik het aan mijn vrouw verteld. Mijn vrouw was goed kwaad. Zij was
des duivels en vond het heel stom. Ik doe thuis ook de betalingen. (...)
De
tussenpersoon die mij de effectenleaseovereenkomst heeft verkocht kwam 's avonds
aan de deur. Mijn vrouw was toen niet thuis; zij had destijds steeds
avonddienst. Ik heb niet aan mijn vrouw verteld over het bezoek van die persoon.
Ik heb het niet verteld omdat het haar niet interesseert en zij geen vertrouwen
heeft in dergelijke producten. Als ik het haar verteld had zou zij gezegd hebben
'dat gaat mooi niet door.' De kennis die de belastingaangiftes deed heeft gezegd
hoe het briefje dat mijn vrouw naar Dexia heeft gestuurd moest luiden. Die
kennis is eind vorig jaar overleden. "
Als getuige heeft [Y] - voor zover van belang - als
volgt verklaard:"Mijn man doet alle financiële zaken. Hij doet alle
betalingen en ook de aanvraag van huursubsidie. De belastingaangiftes werden
verzorgd door de boekhouder. Ik zag die aangiftes nooit. Mijn man doet de post.
Hij opent de post en de post die voor mij bestemd is houdt hij apart. In januari
2003 heeft hij mij verteld over de afgesloten leaseovereenkomst.
De
afschriften van de Rabobank rekening doet mijn man in een mapje. Ik kijk nooit
in dat mapje. Ik lees die afschriften nooit. Ik heb wel een pinpas, maar gebruik
deze alleen in noodgevallen. De afschriften van de ABN-Amro bankrekening waarop
mijn loon wordt overgemaakt doet mijn man ook in een mapje. Soms kijk ik naar de
afschriften in dat mapje, bijvoorbeeld als ik een grotere uitgave wil doen. Van
deze rekening, die een spaarrekening is, heb ik een pinpas. Met deze pinpas kan
ik bij de pinautomaat geld pinnen. Met de pinpas kan ik niet in winkels pinnen.
In winkels betaal ik altijd contant. Wat betreft de ABN-Amro bankrekening
waarvan de betalingen aan Dexia werden geďncasseerd, die rekening heeft mijn man
geopend. Ik ben daar niet bij geweest en heb daar ook niet voor getekend. Ik
hoorde in januari 2003 van die rekening toen hij met de leaseovereenkomst voor
de dag kwam. Ik heb nooit afschriften van die rekening gezien. Toen mijn man mij
vertelde over de leaseovereenkomst was ik verschrikkelijk boos. Enerzijds boos
over het afsluiten van die overeenkomst en anderzijds over het feit dat hij het
mij niet had verteld. Ik denk dat als hij mij om advies had gevraagd ik er tegen
zou zijn geweest. Ik houd niet van risico's lopen en we hadden ons geld wel
nodig. Mijn man heeft er met de boekhouder over gesproken en die zei hem dat ik
een briefje moest maken om de overeenkomst nietig te verklaren. De boekhouder
heeft telefonisch geholpen met het opstellen van het briefje.
Uit het
overzicht dat mr. Hupkes toont, productie 3 3 bij brief van 21 januari 2008,
blijkt dat de ABN-Amro rekening met nummer 46.28.--.--- inderdaad een
spaarrekening is en dat steeds bedragen via een pinautomaat worden
opgenomen."
Tijdens de comparitie van partijen op 13 september 2011
hebben [X] en [Y] naar aanleiding van vragen van het hof het volgende
verklaard:
1. Het is niet juist, zoals in de conclusie
van antwoord in conventie op pagina 3 onder 7, 8 en 9 vermeld, dat alvorens de
effectenlease-overeenkomst werd gesloten er telefoongesprekken met de heer [X]
zijn gevoerd, maar de gang van zaken is geweest zoals de heer [X] heeft
verklaard als getuige: er is iemand aan de deur geweest waarna de overeenkomst
is getekend. Dat het in conclusie van antwoord in conventie op pagina 3 niet is
weersproken berust op een misverstand: wij hebben ons niet gerealiseerd dat dit
punt voor het hof van belang was.
2. De heer en mevrouw [X]
hebben vier bankrekeningen, drie bij de ABN -AMRO en één bij de Rabobank. Alle
bankrekeningen zijn en/of rekeningen.
3. Dexia werd betaald van
één ABN - AMRO en/of rekening, nadat op die en/of rekening geld gestort was van
een andere en/of rekening, ook bij de ABN -AMRO.
4. Het salaris
van mevrouw [Y] werd gestort op één van de en/of rekeningen bij de ABN - AMRO
met nummer 46.28.--.---.
5. Alle post aangaande bankafschriften
werd door de heer [X] geopend en opgeborgen.
6. Twee van de
bankrekeningen bij de ABN - AMRO met nummers 50.95.--.--- en 52.69.--.--- zijn
geopend door de heer [X] zonder dat mevrouw [Y] daarvoor heeft
getekend.
7. Van de spaarrekening bij de ABN - AMRO waarop het
salaris van mevrouw [Y] werd gestort, kon alleen bij de ABN - AMRO gepind
worden. Niet mogelijk was om in een winkel van die rekening te betalen via de
pinpas.
8. Mevrouw [Y] wist niets van de en/of rekeningen die
door de heer [X] alleen waren geopend, af.
2.6 Bij memorie na comparitie houdende producties
hebben [X] en [Y] als onderdeel van productie D een overeenkomst betreffende de
opening van een 'Gemeenschappelijke Rekening' met nummer 050.95.--.---,
gedateerd 10 maart 1998, in het geding gebracht. De op beider naam
gestelde overeenkomst met (onder meer) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) is
alleen door [X] getekend. De en/of-rekening met nummer 050.95.--.--- is de
rekening waarvan de betalingen aan Dexia werden geďncasseerd. Als onvoldoende
betwist staat vast dat genoemd document afkomstig is uit het archief van ABN
AMRO. Het document bevestigt de verklaring van [X] dat hij die en/of-rekening
zonder medewerking van [Y] heeft geopend. Zonder nadere toelichting, die
ontbreekt, valt niet in te zien dat, zoals Dexia stelt, [Y] het document op
'andere wijze of op een ander moment' heeft getekend. De brief van 17 november
1998, waarin het openen van de en/of-spaarrekening met nummer 052.69.--.--- door
ABN AMRO wordt bevestigd en die alleen door [X] is getekend, is als productie B
bij memorie na comparitie houdende producties in het geding gebracht. Als
onvoldoende betwist staat vast dat dat document ook afkomstig is uit het archief
van ABN AMRO. Uit het enkele feit dat in genoemde brief wordt
vermeld dat inmiddels een bedrag van f 19.433,56 ten
laste van de bankrekening met nummer 46.28.--.---, de bankrekening waar [Y] haar
salaris op ontvangt, is overgeboekt naar die nieuwe spaarrekening, volgt niet
dat [Y] bereid was een aanzienlijk bedrag te storten op de bankrekening die [X]
gebruikte voor de betalingen aan Dexia. Reeds niet omdat gesteld noch gebleken
is dat [Y] wist dat [X] bedragen van de spaarrekening met nummer 052.69.--.---
overboekte naar de - zonder haar medewerking geopende - bankrekening met nummer
050.95.--.---.
2.7 Gelet op hetgeen de getuigen hebben verklaard,
zowel tijdens het getuigenverhoor als tijdens de comparitie van partijen en
gelet op hetgeen verder uit de gedingstukken blijkt, waaronder de bij memorie
van antwoord na comparitie in het geding gebrachte documenten, is het hof van
oordeel dat [X] en [Y] zijn geslaagd in het van hen verlangde tegenbewijs. [X]
en [Y] hebben beiden verklaard dat [X] de post opent, alle financiële zaken doet
en zonder medewerking van [Y] de bankrekening heeft geopend waarvan de
betalingen aan Dexia werden geďncasseerd, hetgeen wordt bevestigd door de als
onderdeel van productie D in het geding gebrachte overeenkomst die alleen door
[X] is getekend. In de memorie na comparitie stelt Dexia dat de ontkenning van
[X] dat de leaseovereenkomst tot stand is gekomen via telefonische verkoop
afbreuk doet aan zijn geloofwaardigheid. Het hof is van oordeel dat die
ontkenning alleen afbreuk zou doen aan de geloofwaardigheid van [X], indien hij
met zijn verklaring dat de leaseovereenkomst via een tussenpersoon tot stand is
gekomen, bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, hetgeen
gesteld noch gebleken is.
2.8 Het hiervoor overwogene brengt mee dat aan de
in het eerste tussenarrest gevolgde redenering - waarop voorshands het vermoeden
was gebaseerd dat Dexia was geslaagd in het door haar te leveren bewijs - de
grondslag is komen te ontvallen. Geconcludeerd moet worden dat Dexia niet heeft
bewezen dat [Y] meer dan drie jaar voordat zij de leaseovereenkomst heeft
vernietigd met het bestaan van die leaseovereenkomst bekend is geworden. Dit
betekent dat grief 1 in principaal beroep slaagt.
2.9 In de akte uitlating produkties van 4 juni
2008 schrijven [X] en [Y] dat kennis is genomen van de akte van 7 mei 2008
waarmee Dexia specificaties heeft overgelegd betreffende de ontvangen en
betaalde bedragen en dat zij ervan uitgaan dat de administratie van Dexia juist
is voor wat betreft de betaalde inleg. In genoemd akte vermeldt Dexia dat [X] in
totaal een bedrag van € 6.976,18 aan Dexia heeft betaald. Nu de
leaseovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, moet Dexia genoemd bedrag als
onverschuldigd betaald aan [X] en [Y] terugbetalen. Op dat bedrag moet het
ontvangen dividend in mindering worden gebracht. [X] en [Y] schrijven in
genoemde akte dat zij er tevens van uitgaan dat de opgave voor wat betreft het
ontvangen dividend juist is. Huns inziens kan de vraag worden gesteld of het
redelijk is het bruto dividend 'ter verrekening aan te wenden'. Daaruit leidt
het hof af dat [X] en [Y] in de veronderstelling verkeren dat Dexia het dividend
vóór aftrek dividendbelasting heeft uitgekeerd. Aan de hand van de Dividend
Specificatie die als productie 15 bij de antwoordakte van Dexia van 7 mei 2008
is overgelegd, heeft het hof berekend dat Dexia in totaal € 1.452,34 aan
dividend voor [X] heeft ontvangen en dat zij op dat bedrag in totaal een bedrag
van € 200,36 aan dividendbelasting heeft ingehouden. Van het netto
dividendbedrag van € 1.251,98 heeft Dexia € 1.044,27 aan [X] uitbetaald en €
2.07,71 verrekend met achterstallige termijnen. Het uitbetaalde bedrag van €
1.044,27 komt in mindering op het bedrag van € 6.976,18. De slotsom is dat Dexia
€ 5.931,91 aan [X] en [Y] moet terug betalen. Dexia is wettelijke rente
verschuldigd vanaf de datum waarop zij in verzuim is met de nakoming van haar
terugbetalingsverplichting. Bij brief van 1 maart 2003 heeft [Y] de
leaseovereenkomst vernietigd. Bij brief van 2 september 2005 heeft de raadsvrouw
van [Y] de vernietiging van de leaseovereenkomst herhaald en Dexia verzocht
binnen tien dagen na dagtekening van die brief de betaalde termijnen terug te
betalen. Dexia heeft de termijnen niet terugbetaald. Uit het voorgaande volgt
dat Dexia vanaf 12 september 2005 jegens [Y] in verzuim is. Vanaf die datum is
Dexia wettelijke rente verschuldigd.
3. Slotsom en kosten
Grief 1 in principaal beroep slaagt. In het eerste
tussenarrest is reeds beslist dat grief 2 in principaal beroep faalt. Nu [X] en
[Y] zijn geslaagd in het tegenbewijs, behoeft de incidentele grief van Dexia
geen bespreking. Het bestreden vonnis moet als na te melden gedeeltelijk worden
vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Dexia zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en
het incidenteel beroep.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
vernietigt het bestreden vonnis in conventie,
uitsluitend voor zover onder I gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoend:
veroordeelt Dexia om aan [X] en [Y] te betalen €
5.931,91 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2005 tot aan
de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het
overige;
veroordeelt Dexia in de kosten van het principaal
beroep, tot heden aan de zijde van [X] en [Y] begroot op € 339,44 aan
verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, op de voet van artikel 243 (oud)
Rv. te voldoen aan de griffier van het hof;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Dexia in de kosten van het incidenteel
beroep, tot heden aan de zijde van [X] en [Y] begroot op € 1.341,- aan salaris
advocaat, op de voet van artikel 243 (oud) Rv. te voldoen aan de griffier van
het hof;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij
voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg,
E.M. Polak en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken door de
rol-raadsheer op 21 februari 2012
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL