GERECHTSHOF
TE ARNHEM
Arrest
in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
appellant,
procureur: mr. A.O.C.A. van
Schravendijk,
tegen:
de naamloze vennootschap
Dexia Bank Nederland N.V.,
gevestigd
te Amsterdam,
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus (voorheen mr. J.C.N.B
Kaal).
1 Het verdere verloop
van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van het geding in hoger
beroep verwijst het hof naar de rolbeschikkingen van 11 april 2006 en 11 juli
2006.
1.2 Daarna heeft [X] een memorie van
grieven, tevens akte vermeerdering/wijziging eis in reconventie genomen. Bij
voornoemde memorie heeft [X] grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en
toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij
heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis (het hof begrijpt) zal
vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
Dexia niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel deze
vorderingen alsnog zal afwijzen en - zakelijk weergegeven - in reconventie,
althans zo begrijpt het hof:
A) zal verklaren voor
recht:
a.1) dat Dexia jegens [X] toerekenbaar tekort is
geschoten in haar precontractuele zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld
en dat Dexia jegens [X]s mitsdien aansprakelijk is voor en deswege gehouden is
tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg
van dit onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet, welke schade bestaat uit hetgeen door [X] aan Dexia is betaald,
dan wel een ander bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, te
vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking, dan wel de dag van het
instellen van de eis tot de dag van algehele voldoening.
a.2) dat de effectenlease-overeenkomst
kwalificeert als een overeenkomst van koop op afbetaling, op welke overeenkomst
de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is.
B) de in het geding zijnde
overeenkomst tussen [X] en Dexia,
b.1) primair, zal vernietigen of nietig zal
verklaren wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of het handelen in
strijd met de Wet op het consumentenkrediet, althans voornoemde overeenkomst zal
ontbinden, een en ander met veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan [X] van
het aan Dexia op grond van de overeenkomst betaalde, te vermeerderen met de
wettelijke rente per datum afboeking, tot de dag der algehele voldoening hiervan
dan wel met vermeerdering/wijziging van eis op voornoemde gronden voor recht zal
verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en dat Dexia jegens
[X] aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade
die hij heeft geleden of nog zal lijden ais gevolg van dit onrechtmatig
handelen, welk bedrag gelijk gesteld kan worden aan de door [X] betaalde inleg,
(het hof begrijpt) zulks met kwijtschelding van een mogelijke restschuld, dan
wel een ander bedrag dat door het hof in goede justitie zal worden
bepaald.
b.2) subsidiair, door toepassing van het bepaalde
in artikel 3:54 BW zal wijzigen, zodat de gevolgen van de overeenkomst zodanig
worden gewijzigd dat [X] het ontstane koersverlies/de restschuld niet behoeft te
dragen, dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW [X] slechts aansprakelijk
zal houden voor een gedeelte van groot maximaal 20% van het ontstane
koersverlies/de restschuld, dan wel een ander percentage door het hof in goede
justitie te bepalen.
C) Dexia zal veroordelen tot betaling
aan [X] van een bedrag groot € 7.500,- (ten titel van schadevergoeding), te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van
algehele voldoening.
D) Dexia zal gebieden om binnen 7
dagen na betekening van dit arrest aan de Stichting Buro Kredietregistratie
schriftelijk te melden dat geen betalingsachterstanden bestaan op basis van
genoemde overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €
1.000,- per dag of gedeelte daarvan indien Dexia in gebreke blijft aan deze
veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,-.
E) Dexia zal veroordelen in de kosten
van beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft Dexia de
grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht.
Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, [X] niet-ontvankelijk zal
verklaren in zijn hoger beroep dan wel het bestreden vonnis, eventueel onder
verbetering of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van [X]
in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken
voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest
bepaald.
2 De vaststaande
feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds
gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond
van de in zoverre niet bestreden inhoud van
zaaknummer
104.000.609 overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter
vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten
vast.
2.1 Dexia is de rechtsopvolger van de
naamloze vennootschap Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de naam
Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V.
bedoeld.
2.2 Op 5 april 2000 heeft Dexia met [X]
onder contractnummer 38402566 een aandelenleaseovereenkomst genaamd "KoersExtra"
gesloten met betrekking tot een Legio AEX-plus Certificaat (hierna ook te
noemen: de overeenkomst).
2.3 Volgens de overeenkomst bedroeg de
aankoopsom van het Legio AEX-plus Certificaat € 2.127,62 en de in totaal
gedurende de looptijd te betalen rente € 3.317,74, zodat de totale leasesom €
5.445,36 bedroeg. Het gedurende 240 maanden te betalen maandbedrag was € 22,69.
De rente was 0,96% per maand.
2.4 De overeenkomst (productie 1 bij de
inleidende dagvaarding) bevat de navolgende bepalingen:
"2. Deze
lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240
maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van deze overeenkomst, behoudens
tussentijdse opzegging conform het bepaalde in artikel
3.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden
dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder
betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat
moment.
4. De leasesom bedraagt het totaal van 240 gelijke
maandtermijnen van zegge: [..] (€ 22,69)
[..].
5.
[..]
6. Ter uitvoering van de in artikel 2 van de
Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease omschreven verbintenis tot voorwaardelijke
overdracht, levert Legio-Lease door middel van deze akte de waarden aan lessee,
onder de opschortende voorwaarde dat lessee al datgene aan Legio-Lease heeft
betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende
Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, [..]. Aldus
is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden, zodra
hij al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze
lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease
verschuldigd is of zal worden.
[..]
8. Lessee verklaart door
ondertekening van deze lease-overeenkomst bekend te zijn met
de Bijzondere
Voorwaarden Effecten Lease van Legio-Lease zoals deze zijn afgedrukt aan de
ommezijde, alsmede de toepasselijkheid daarvan op deze iease-overeenkomst te
aanvaarden.
[..]"
2.5 De Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease
(productie 2 bij de inleidende dagvaarding) bevatten onder andere de navolgende
bepalingen:
"2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het
eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende
voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst
heeft voldaan. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat de lessee
aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en
blijft als zodanig bevoegd over de waarden te beschikken. Legio-Lease draagt het
risico van het verloren gaan van de waarden (maar uitdrukkelijk niet de
koerswaarde van de waarden) totdat deze eigendom van lessee zijn
geworden.
[..]
3. Legio-Lease is nimmer aansprakelijk
voor wijzigingen in de koerswaarde van de
waarden of voor het niet opbrengen
van baten daarvan.
[..]
5. Indien (a) lessee na
schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van een
of
meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van
de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de
onderhavige overeenkomst, of (b) [..], is Legio-Lease gerechtigd de overeenkomst
en alle andere soortgelijke lease-overeenkomsten terstond te beëindigen en het
onbetaalde restant van het totaal overeengekomen leasesom(men) uit hoofde van
alle lopende lease-overeenkomsten soortgelijk als onderhavige overeenkomst in
zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door Legio-Lease te
bepalen moment. Legio-Lease zal de opbrengst van die verkoop in mindering
brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo
zal alsdan door Legio-Lease aan lessee worden
uitbetaald.'
6. Indien lessee nalatig is het door hem aan
Legio-Lease verschuldigde te voldoen zijn alle daaruit voortvloeiende kosten,
zowel in als buiten rechte, voor rekening van lessee. De zogenaamde
buitengerechtelijke incassokosten belopen 15% van het gevorderde met een minimum
van NLG 250,-.
[..]
11. Ingeval van tussentijdse beëindiging
door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de
verkoopwaarde van de waarden vermindert met een bedrag gelijk aan de contante
waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De
contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A: art.
1576e, lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na
dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan.
[..]"
2.6 De overeenkomst is in oktober 2003 door
Dexia voortijdig beëindigd, omdat [X] vanaf november 2002 niet meer voldeed aan
zijn betalingsverplichtingen. Volgens de
eindafrekening (productie 4.bij
inleidende dagvaarding) die Dexia aan [X] heeft gezonden, heeft Dexia de
effecten - 3,13 stuks van voormeld certificaat - verkocht en hebben deze
effecten € 1.130,21 opgebracht, moest [X] nog € 2.561,28 betalen en resteerde
per saldo een door hem nog te betalen bedrag van € 1.431,07. [X] heeft dit
bedrag, ondanks aanmaningen daartoe, niet voldaan voordat Dexia hem
dagvaardde.
2.7 Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd
[X] te veroordelen tot betaling van € 1.754,75 te vermeerderen met de
contractuele rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente over €
1.431,07 vanaf 18 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening, met
veroordeling van [X] in de kosten van het geding. [X] heeft verweer gevoerd en
een reconventioneie vordering ingesteld tot vernietiging van de overeenkomst met
terugbetaling van de reeds betaalde maandtermijnen, in totaal € 657,98, te
vermeerderen met wettelijke rente.
2.8 In eerste aanleg is [X] in conventie
veroordeeld tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 1.703,07 (aan hoofdsom)
vermeerderd met de gevorderde contractuele rente alsmede tot betaling van de
proceskosten. [X] heeft aan dit vonnis voldaan. Zijn vorderingen in reconventie
zijn bij dat vonnis afgewezen.
2.9 [X] heeft bij memorie van grieven als
productie 6 overgelegd de brief van 19 april 2007 waarbij notaris mr. J.E.
Kielstra van Van Buttingha Wichers Notarissen de ontvangst bevestigd van de
opt-out-verklaring waarmee [X] te kennen gaf zich aan de Duisenberg-regeling te
willen onttrekken. Nu Dexia bij memorie van antwoord niet heeft gesteld dat deze
opt-out-verklaring geen effect heeft gesorteerd en beide partijen er blijkens de
conclusies in hoger beroep er kennelijk van uitgaan dat [X] niet aan de
Duisenberg-regeling is gebonden, volgt het hof partijen daarin.
3 De motivering van de
beslissing in hoger beroep
3.1 Het hof oordeelt dat artikel 332 Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen: Rv) niet in de weg staat
aan het hoger beroep. Met toepassing van artikel 332 lid 3 Rv staat zowel tegen
het vonnis in conventie als dat in reconventie hoger beroep open aangezien de
som van de hiervoor onder 2.7 vermelde geldvorderingen in conventie en
reconventie, waarover de kantonrechter heeft beslist, een bedrag van € 1.750,-
te boven gaat.
3.2 Dexia stelt dat [X] niet-ontvankelijk
dient te worden verklaard, omdat de memorie van grieven niet voldoet aan de
daaraan te stellen eisen. Het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in
hoger beroep geldende grievenstelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep,
behoudens uitzondering slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding
naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. De
appellant moet dus aan de rechter en de wederpartij kenbaar maken welke bezwaren
hij neeft tegen het bestreden vonnis, tegen welke beslissingen zijn bezwaren
zijn gericht en op welke gronden die bezwaren berusten c.q. welke verzuimen hij
wenst te herstellen.
3.3 Het hof is van oordeel dat het voor
Dexia, ondanks het ontbreken van een concrete aanduiding dat een bepaalde
stelling tevens als grief dient te worden beschouwd, voldoende duidelijk moet
zijn geweest waartegen zij zich had te verweren en uit de memorie van antwoord
leidt het hof af dat dit voor Dexia in concreto het geval is geweest. Het beroep
op niet-ontvankelijkheid zal derhalve worden verworpen.
De overeenkomst
3.4 Alvorens het geschil inhoudelijk te
beoordelen, zal het hof de kenmerken van de overeenkomst uiteenzetten. De in dit
geding aan de orde zijnde overeenkomst heeft betrekking op een
effectenlease-overeenkomst die Dexia onder de naam "KoersExtra" heeft
aangeboden. Krachtens de overeenkomst werd voor een bepaald bedrag (de leasesom)
een of meer Legio AEX-plus Certificaten geleast. Het betreffende bedrag werd
door Dexia beschikbaar gesteld, bij wijze van kredietverschaffing. [X] diende
elke maand een vast bedrag te betalen. Dit maandbedrag bestond uit een
rentecomponent en een aflossingscomponent. Aan het einde van de looptijd (240
maanden) zou de leasesom volledig zijn afgelost.
3.5 Na vijf jaar kon de overeenkomst
tussentijds worden beëindigd onder betaling van hetgeen nog aan leasesom moest
worden afbetaald en onder aftrek van de waarde van het Legio AEX-plus
Certificaat. Indien de waarde van het certificaat lager was dan de nog
openstaande hoofdsom diende het restant aan Dexia te worden
voldaan.
3.6 De door [X] opgeworpen grieven lenen
zich voor gezamenlijke behandeling en beogen het geschil in volle omvang aan het
hof voor te leggen.
Huurkoop en artikel 1:88 BW
3.7 [X] heeft zich op het standpunt gesteld
dat de overeenkomst als huurkoopovereenkomst kwalificeert, kennelijk in de zin
van artikel 7A:1576h BW. In samenhang daarmee stelt hij dat hij bij het aangaan
van de overeenkomst gehuwd was en dat ingevolge artikel 1:88 BW zijn echtgenote
schriftelijk haar toestemming had moeten geven voor het aangaan daarvan. Deze
toestemming ontbreekt en er is een beroep gedaan op de nietigheid van de
overeenkomst. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.8 Vernietiging ex artikel 1:88/89 BW van
een overeenkomst van koop op afbetaling, zoals een huurkoopovereenkomst, vergt
een beroep op de nietigheidsgrond door de andere echtgenoot. [X] heeft niet
gesteld dat zijn ex-echtgenote, die geen partij is in dit geding, jegens Dexia
de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen noch heeft [X] een
desbetreffende verklaring overgelegd, zodat reeds daarom het beroep op
vernietiging moet stranden. Bovendien heeft [X] eerst bij memorie van grieven op
deze nietigheidsgrond een beroep gedaan. Aangezien het hoger beroep aan beide
zijden in beginsel slechts een conclusie kent, had [X] reeds toen genoegzaam
moeten stellen dat, hoe en wanneer zijn echtgenote jegens Dexia een beroep op
die nietigheidsgrond heeft gedaan. Nu hij dit heeft nagelaten, gaat het hof aan
zijn stelling voorbij, te meer nu hij daarvan geen specifiek bewijs heeft
aangeboden en Dexia gemotiveerd heeft betwist dat zij een
vernietigingsverklaring van de (ex-)echtgenote van [X] heeft ontvangen. Daarom
behoeft het hof niet vast te stellen of de overeenkomst moet worden
gekwalificeerd als een overeenkomst van koop op afbetaling, in het bijzonder een
huurkoopovereenkomst.
Toepasselijkheid Wet op het consumentenkrediet
(Wck)
3.9 [X] stelt dat de Wck op de onderhavige
overeenkomst van toepassing is en dat de overeenkomst nietig is aangezien Dexia
in strijd met de Wck heeft gehandeld.
3.10 Het hof verwijst naar zijn arrest van 4
december 2007 in de zaak met rolnummer 2006/26. Het hof stelt voorop dat op
grond van artikel 3 van de Wck deze wet niet van toepassing is wanneer de
kredietsom meer dan - de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vigerende
grenswaarde - vijftigduizend gulden bedraagt. De leasesom van de overeenkomst is
lager dan de grenswaarde van vijftigduizend gulden, zodat de overeenkomst niet
reeds op voornoemde grond buiten het toepassingsgebied van de Wck
valt.
3.11 Artikel 1 Wck luidt, voor zover in. het
onderhavige geschil van belang, als volgt:
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt
verstaan onder:
a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder
samenstel van overeenkomsten met de strekking dat:
1°. door of vanwege de
eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een
geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij
een of meer betalingen doet,
2°. door of vanwege de eerste partij (de
kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende
zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst
wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen
doet, of
3°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede
partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de
leverancier) een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het
verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij
algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de
tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen
doet,
en dat ten minste een van de betalingen van de kredietnemer later
plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld,
onderscheidenlijk nadat met het verschaffen van het genot van de zaak of het
verlenen van de dienst een aanvang is gemaakt;
b. [..]
c. [..]
d.
geldkrediet: een krediettransactie als bedoeld onder a, 1°;
e.
goederenkrediet: een krediettransactie als bedoeld onder a, 2" of
3°;
Geldkrediet
3.12 In de Memorie van Toelichting (hierna ook te
noemen: de MvT) wordt ten aanzien van het begrip geldkrediet het volgende
overwogen:
"Geldkredieten zijn die krediettransacties,
waarop de WCGK (hof: Wet op het consumptief geldkrediet) betrekking heeft. De
meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening, al dan niet door
zekerheid gedekt, en het doorlopende geldkrediet. [..] De prestatie die de
kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm
waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van
deze wet niet relevant. Zo is niet van belang of het geld chartaal ter hand
wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij doorlopend
geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte
ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen."
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987,19 785, nr. 3, p. 69)
3.13 Uit bovengenoemd citaat kan worden afgeleid
dat de wetgever bij geldkrediet heeft gedoeld op de situatie dat de kredietnemer
daadwerkelijk een geldsom ter beschikking krijgt, waarover hij vrijelijk kan
beschikken. Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat [X] niet
de feitelijke beschikking heeft gehad over de leasesom van € 5.445,36 (of enig
lager bedrag). Dit bedrag is, conform de tussen partijen gesloten overeenkomst,
direct aangewend om het certificaat (de effecten) te kopen, welke koop door
Dexia is uitgevoerd. In dit kader behoeft de stelling van [X] dat dit
certificaat (deze effecten) niet door Dexia is (zijn) aangekocht geen
bespreking, aangezien het niet afdoet aan de vaststelling dat [X] nimmer
vrijelijk over (een deel van) de leasesom heeft kunnen beschikken. Gezien het
voorgaande valt de overeenkomst niet onder de wettelijke definitie van
geldkrediet.
Goederenkrediet
3.14 Vervolgens dient de vraag te worden
beantwoord of de overeenkomst onder de definitie van goederenkrediet valt in de
zin van artikel 1 aanhef a onder 2° Wck. In de MvT wordt ten aanzien van dit
begrip het volgende overwogen:
"Goederenkredieten vallen vrijwel samen met
de door de WAS (hof: Wet op het Afbetalingsstelsel) bestreken transacties. Deze
kunnen zowel betrekking hebben op het verschaffen van het genot van een zaak als
op het verrichten van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst.
Het ligt in ons voornemen om vormen van dienstverlening aan te wijzen die meer
dan incidenteel gepaard gaan met kredietverlening (afbetaling). In concreto zal
het naar verwachting gaan om reisovereenkomsten, bepaalde (computer-) cursussen,
alsmede dienstverlening die verband houdt met koop, bijvoorbeeld installatie en
onderhoud van apparatuur, een ander uiteraard slechts voor zover vallend onder
het bereik van de definitie van krediettransactie. [..] Goederenkredieten doen
zich in de praktijk zoal voor in de vorm dan wel onder de naam van huurkoop,
leasing, koop op afbetaling [..]." (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987,19 785,
nr. 3, p. 69)
De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van voornoemde
aanwijzingsbevoegdheid om effectenlease-overeenkomsten onder het bereik van de
definitie van goederenkrediet te brengen.
Volgens artikel 1 van de WAS werden
"afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een
roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
roerende onlichamelijke zaak [..] of een bij algemene maatregel van
bestuur
aangewezen dienst". Van die laatste aanwijzingsbevoegdheid is, aldus de MvT op
de Wck, geen gebruik gemaakt, zodat de WAS slechts gold voor roerende
lichamelijke zaken.
3.15 Meer in het bijzonder is het van belang om,
mede aan de hand van de in de MvT gegeven toelichting, vastte stellen wat onder
de term "roerende zaak", zoals in de definitie van goederenkrediet wordt
gebezigd, wordt verstaan. Het hof zal bij de uitleg van de begrippen aansluiting
zoeken bij de begripsbepaling van het Burgerlijk Wetboek (BW).
3.16 Goederen zijn alle zaken en alle
vermogensrechten (artikel 3:1 BW). Zaken zijn de voor menselijke beheersing
vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW), en zijn roerend of onroerend
(artikel 3:3 BW). Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij
tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de
rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of wel verkregen zijn in ruil
voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (artikel 3:6
BW). De aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft, kwalificeren als
vermogensrechten en zijn geen zaken in de zin van artikel 3:2 BW. Aldus kan niet
worden gezegd dat Dexia aan [X] het genot van een roerende zaak heeft verschaft,
zodat de overeenkomst niet als goederenkrediet kan worden
gekwalificeerd.
3.17 De parlementaire stukken noch de tekst van de
Wck bevatten aanknopingspunten om aan het in de Wck genoemde begrip roerende
zaak een ruimere betekenis toe te kennen. Integendeel, de Wck en Boek 3 van het
Burgerlijk Wetboek zijn gelijktijdig per 1 januari 1992 in werking getreden. In
het oorspronkelijke wetsvoorstel van de Wck werden in artikel 1 aanhef a onder
2° en 3° Wck de woorden "roerende lichamelijke zaak" gebezigd (in aansluiting op
het oud BW). Bij Wet van 14 november 1991, houdende aanpassing van de Wet op het
consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, is
bepaald dat in artikel 1 onder a sub 2° en 3° het woord "lichamelijke" vervalt
(Stb. 1991, 630) met als doel, zoals uit de MvT op deze wet blijkt, de Wck aan
te passen aan het nieuwe vermogensrecht. In het nieuwe BW wordt het onderscheid
"lichamelijke/onlichamelijke" niet meer gebezigd. Met de omschrijving
"lichamelijke zaken" wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1 nieuw
BW, zodat "lichamelijk" kan vervallen, aldus de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 109, nr. 3, p. 2.).
3.18 Het vorenstaande kan ook worden afgeleid uit
de MvT bij de "Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het
consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de
informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden". Bij die wijziging is
artikel 4 Wck zodanig aangepast dat transacties waarbij kredietverlening wordt
gecombineerd met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld
aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht werden
gebracht (MvT, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3, p. 3). Uit deze wijziging
levert ook een aanwijzing op dat aandelenlease-overeenkomsten daarvoor niet
onder (de informatieverplichting van) de Wck vielen.
3.19 Dit sluit ook aan bij hetgeen de Minister van
Financiën op 6 juli 1998 in antwoord op Kamervragen (Aanhangsel van de
Handelingen, vergaderjaar 1997-1998, nr. 1470, p. 3015) heeft
opgemerkt:
"Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease
onder de Wck te brengen, te meer daar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte
1995) van toepassing is."
3.20 Dat aandelenlease-overeenkomsten niet onder
het toepassingsgebied van de Wck vallen, kan bovendien worden afgeleid uit de
MvT op de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) welke wet inmiddels is
vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. De
definitie van krediet was gebaseerd op artikel 1 aanhef a Wck. Krediet werd in
de Wfd, artikel 1 aanhef en onder r., als volgt gedefinieerd:
"krediet: geldkrediet of goed eren krediet, waarbij
wordt verstaan onder:
1° geldkrediet: het aan een consument ter beschikking
stellen van een geldsom, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer
betalingen te verrichten;
2° goederenkrediet: het aan een consument verschaffen
van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij
algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, dan wel het aan een
consument of een derde ter beschikking stellen van een geldsom terzake van het
aan die consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect
of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst,
waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te
verrichten".
Over de toevoeging "of een effect" merkt de MvT
op:
"De definitie van krediet is gebaseerd op de
omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als
geldkrediet vallen onder het begrip «krediet». Door aan de definitie van
goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen
worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement,
zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet
onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met
de in het wetsvoorstel gehanteerde
terminologie niet bedoeld een verschil aan
te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck." (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 507, nr. 3, p. 71)
Ook uit deze toelichting volgt dat eerst door de
aanpassing van de definitie effectenlease-overeenkomsten onder de reikwijdte van
de Wfd kwamen te vallen. Ook daaruit put het hof een aanwijzing dat zulke
overeenkomsten niet onder de Wck vielen.
3.21 Gezien het bovenstaande is het hof van
oordeel dat de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1
aanhef en onder a of artikel 1 aanhef en onder d Wck. Dientengevolge is ook
artikel 9 Wck (het verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te
verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen) en de overige artikelen in
de Wck waarop [X] een beroep doet, op deze overeenkomst niet van
toepassing.
3.22 Ook een uitleg van de Wck in het licht van
Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het
consumentenkrediet (Pb EG 1987 L 42/48 (hierna: de Richtlijn), welke richtlijn
daarna diverse malen is gewijzigd, leidt niet tot een ander
oordeel.
3.23 Het hof stelt voorop dat de Richtlijn in
beginsel niet tussen particulieren geldt. De nationale rechter dient bepalingen
uit het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de
bewoordingen en doel van de Richtlijn. In het onderhavige geval bestaat daar
geen ruimte toe, aangezien de tekst van de Wck en de bedoeling van de wetgever
voldoende duidelijk zijn. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een
ruimere uitleg dan de hiervoor genoemde uitleg, omdat de belanghebbenden gelet
op de tekst van de Wck daarmee geen rekening behoefden te houden.
3.24 Het hof verwerpt tevens de stelling van [X]
dat de overeenkomst voldoet aan de strekking van de Wck. [X] onderbouwt zijn
betoog met een beroep op de MvT, namelijk dat uitgangspunt is dat een feitelijke
omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een
krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-jurdische benadering van het
begrip krediettransactie zou het gevaar bestaan van ontduiking van de wet via
juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren (MvT, 19 785,
nr. 3, p. 68). Dit leidt evenwel niet tot een ander oordeel. Juist de door de
MvT voorgestane beoordeling leidt tot bovenstaand oordeel.
3.25 De overeenkomst valt dan ook niet onder de
reikwijdte van de Wck. Aan de vraag of de overeenkomst onder één van de
uitzonderingen van artikel 4 Wck valt, komt het hof aldus niet toe. Daarom ook
behoeven de stellingen van [X] dat Dexia in strijd met de Wck heeft gehandeld
geen verdere bespreking.
Dwaling
3.26 [X] stelt dat hij de overeenkomst is
aangegaan onder invloed van dwaling en dat de overeenkomst daarom vernietigbaar
is op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef onder sub b BW. Het betoog van [X] is
tweeledig. Enerzijds had hij zich niet gerealiseerd dat hij een lening aanging
en anderzijds is hij niet juist, althans niet volledig geïnformeerd omtrent de
risico's verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een
restschuld. Indien Dexia hem daarover had geïnformeerd, dan had [X] de
overeenkomst niet gesloten.
3.27 Het hof overweegt als volgt. Wie een
overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed
van een onjuiste voorstelling zaken. Hij heeft derhalve een onderzoeksplicht.
Het hof is van oordeel dat in ieder geval van degene die een overeenkomst
aangaat, mag worden verlangd dat hij kennis neemt van de inhoud van die
overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en deze
stukken aandachtig en met de nodige nauwlettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt
voor de eventueel aan hem verstrekte brochures. Indien voornoemde stukken
onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover
vragen stelt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat men in de regel mag afgaan op
de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen
wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien
de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op
grond van artikel 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de dwaling voor rekening van de
dwalende behoort te blijven.
3.28 Ten aanzien van de lening overweegt het hof
dat uit de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere
Voorwaarden Effecten Lease voldoende duidelijk blijkt dat effecten zouden worden
aangekocht met door Dexia ter beschikking gestelde gelden. In de overeenkomst
wordt met zoveel woorden gesproken over een hoofdsom en de te betalen rente,
hetgeen onmiskenbaar duidt op een lening.
3.29 Ook uit de hierna nader te bespreken brochure
(overgelegd als productie 6 bij conclusie van repliek) volgt dat sprake is van
geleend geld. In de brochure staat vermeld:
"Met de aflossing wordt u
langzamerhand eigenaar van uw certificaat".
Het hof verwijst bovendien naar de navolgende passages
in de brochure:
"Na verzilvering van uw certificaat, tegen de dan geldende
koers, wordt de volledige opbrengst van uw certificaat, slechts onder aftrek van
het nog niet afgeloste deel van de aankoopsom, binnen een week op uw bank- of
girorekening bijgeschreven. Mocht de opbrengst van het certificaat onverhoopt
lager uitvallen dan de restant hoofdsom, dan zal het verschil natuurlijk moeten
worden bijbetaald."
[..]
Let op!
* Beleggen bij wie en in welke
vorm dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor
beleggen met geieend geld via KoersExtra.[..]"
Nadat [X] bij conclusie van antwoord in conventie had
erkend van Legio-Lease voor of bij het aangaan van de overeenkomst een brochure
te hebben ontvangen, heeft hij, nadat Dexia bij repliek in conventie een
brochure van april 2000 betreffende het product KoersExtra had overgelegd,
weliswaar in het algemeen gesteld dat hem geen relevante documenten voor het
aangaan van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, maar tegelijkertijd heeft hij
wel erkend tijdig informatiemateriaal te hebben ontvangen en is hij op de zijns
inziens versluierende inhoud daarvan ingegaan. In dat licht houdt het hof het
ervoor dat [X] vóór het aangaan van de overeenkomst de door Dexia bij conclusie
van repliek overgelegde brochure betreffende het product KoersExtra heeft
ontvangen.
3.30 Uit de termen "aflossing", "hoofdsom" en
"geleend geld" had [X] behoren en redelijkerwijs ook moeten begrijpen dat hij
een lening aanging. Dit geldt te meer, waar de brochure op pagina 7 ook voorzag
in de mogelijkheid een bedrag ineens in te leggen in welk geval geen rente
hoefde te worden betaald.
3.31 In de brief van 24 januari 2000 van Bruinzeel
Van der Graaf belastingadviseurs aan de directie van Legio-Lease (hierna ook te
noemen: de fiscale opinie), die [X] met de nog door hem te ondertekenen
overeenkomst ontving, dus op een moment dat hij zich nog niet gebonden had, is
vermeld dat het hier om het verstrekken van een lening ging.
3.32 [X] heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in
eerste aanleg slechts gesteld deze brief te hebben ontvangen bij ontvangst van
de definitieve overeenkomst. Daaruit leidt het
hof, mede in het licht van
artikel 9 van de overeenkomst en de op de akte gestempelde ontvangstdatum van 11
april 2000, af dat [X] voornoemde brief dus tijdig, voordat hij de overeenkomst
ondertekende, heeft ontvangen.
3.33 Het hof oordeelt dat het voor [X] voldoende
duidelijk was, althans had behoren te zijn dat de aankoopsom (leasesom) van het
certificaat werd gefinancierd doordat aan hem voor dat bedrag een lening werd
verstrekt. Indien hij dit niet, althans onvoldoende mocht hebben begrepen, dan
had het op zijn weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanning
te getroosten om de strekking van de overeenkomst wèl te begrijpen. Indien hij
dit heeft nagelaten, dient dit voor zijn rekening te blijven.
3.34 Voor zover [X] zijn beroep op dwaling
onderbouwt door te stellen dat hij niet is gewaarschuwd voor de risico's
verbonden aan de overeenkomst en dat hij niet wist dat hij zijn inleg zou kunnen
verliezen, verwerpt het hof die stellingen. Uit de Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease volgt voldoende duidelijk dat aan de overeenkomst koersrisico's
verbonden waren (zie artikel 3 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease;
rechtsoverweging 2.5). Ook uit artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten
Lease (rechtsoverweging 2.5) volgt voldoende duidelijk dat er een risico bestond
van een tekort in geval de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd en de
waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te
voldoen. Bovendien mag van degene die effecten koopt, worden verwacht dat hij
ervan op de hoogte is dat die effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen maar
ook in waarde kunnen dalen.
3.35 Ook in de brochure wordt op diverse plaatsen
gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan de overeenkomst:
"Mocht de opbrengst van het certificaat onverhoopt lager
uitvallen dan de restant hoofdsom, dan zal het verschil natuurlijk moeten worden
bijbetaald."
[..]
Let op!
* Beleggen bij wie en in welke vorm
dan ook brengt financiële risico's met zich mee. Dat geldt ook voor beieggen met
geleend geld via KoersExtra. Beleggen geeft u de kans op een hoger, maar ook op
een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.
* De waarde van uw
belegging kan fluctueren. Naarmate in meer risicovolle beleggingsvormen wordt
belegd, zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere
schommelingen en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in het
rekenvoorbeeld gehanteerde bedragen.
* Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde
rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. In het verleden
behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.
* De
gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als
rekenvoorbeeld."
3.36 Indien het voorgaande voor [X] niet voldoende
duidelijk is geweest, dan had het op zijn weg gelegen daarover vragen te stellen
dan wel daarover advies in te winnen. Eventuele nadelige gevolgen van dit
nalaten blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van
[X].
3.37 Het hof gaat voorbij aan het betoog van [X]
dat hij zich niet realiseerde dat hij "zijn inleg" zou kunnen verliezen, omdat
de onjuiste voorstelling bij [X] omtrent de aard van de overeenkomst, die met de
betaling aan Dexia van rente en dus niet met de inleg van spaarbedragen gepaard
ging, om voornoemde redenen voor zijn risico moet blijven. In dit verband
verwijst het hof bovendien naar hetgeen hierna nog zal worden overwogen ten
aanzien van de verdeling van de schade (rechtsoverweging 3.61 en
verder).
3.38 Gezien het voorgaande kan het beroep op
dwaling niet slagen. Voor zover [X] de overeenkomst is aangegaan onder invloed
van een verkeerde voorstelling van zaken komt deze dwaling op grond van artikel
6:228 lid 2 BW voor rekening van [X]. Het voorgaande doet overigens in beginsel
niet af aan de eventuele zorgplicht van Dexia, waarop hierna in rechtsoverweging
3.47 zal worden ingegaan.
Misbruik van omstandigheden
3.39 [X] heeft zich voorts op het standpunt
gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van misbruik van
omstandigheden (artikel 3:44 lid 1 juncto 4 BW). Aan deze stelling legt hij -
zakelijk weergegeven - ten grondslag dat de overeenkomst niet had mogen worden
gesloten, omdat [X] niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het
gebied van beleggingen. Dexia had als deskundige de plicht om [X] te behoeden
voor het aangaan van de overeenkomst.
3.40 Voor vernietiging op grond van misbruik van
omstandigheden is in casu vereist dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst
ermee bekend was dat [X] door bijzondere omstandigheden als in genoemd
wetsartikel bedoeld, in het bijzonder onervarenheid met betrekking tot beleggen
en het gebrek aan inzicht, niet bij machte was zijn zakelijke belangen te
overzien en Dexia zich daardoor van het bevorderen van het afsluiten van de
overeenkomst had moeten laten weerhouden. Het moet gaan om een ongeoorloofde
beïnvloeding van de wil van [X]. Gesteld al dat Dexia bekend was met de gestelde
onervarenheid en gebrek aan inzicht in beleggingen bij [X], brengt dit nog niet
mee dat het haar duidelijk had moeten zijn dat [X] zich daardoor geen behoorlijk
beeld zou vormen van de voor hem aan de overeenkomst verbonden gevolgen, die
naast mogelijke maar geenszins vaststaande negatieve gevolgen (zoals een
restschuld bij voortijdige beëindiging) ook evenzeer mogelijke, maar geenszins
vaststaande positieve gevolgen (zoals winstmogelijkheden) met zich bracht. Van
een zonder meer of vrijwel steeds voor [X] ongunstige overeenkomst was derhalve
geen sprake. Het hof verwerpt daarom het beroep op misbruik van
omstandigheden.
Misleidende reclame
3.41 Voorts heeft [X] een beroep gedaan op
misleidende reclame (artikel 6:194 BW).
3.42 De voor de beoordeling van dit beroep te
hanteren maatstaf is de vraag naar hetgeen kon worden begrepen door een
gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument. Gesteld al
dat [X] als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument zou moeten worden
beschouwd, dan betekent dat niet dat aan het reclamemateriaal van Dexia,
waarvoor alleen de brochure inzake het product KoersExtra in casu van belang is,
verdergaande eisen zouden moeten worden gesteld.
3.43 Voor zover [X] betoogt dat in de toegezonden
brochure geen melding wordt gemaakt van de koersrisico's en de consequenties
daarvan en hij onjuist en onvolledig is voorgelicht, overweegt het hof het
volgende. [X] stelt onvoldoende waarin de brochure tekortschiet. Bovendien is
[X] gewezen op de door hem genoemde risico's in de Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease en de brochure. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen
hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 3.34 en 3.35. In de brochure wordt
gewaarschuwd voor de situatie waarin de opbrengst van het certificaat lager
uitvalt dan de restant hoofdsom, als gevolg waarvan het verschil zal moeten
worden bijbetaald. Daaruit volgt genoegzaam dat ook de maandelijkse termijnen
(rentebetalingen) in de door [X] bedoelde zin verloren zouden kunnen
gaan.
3.44 De aan [X] bij het aangaan van de
overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, in
onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de
overeenkomst en de daaraan verbonden risico's. Niet, althans onvoldoende is
gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst.
3.45 Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de
inhoud van de brochure nog als volgt. Het gemiddelde publiek dient zich ervan
bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij
zal zich daar niet door (moeten) laten misleiden. Bovendien is een zekere
overdrijving in reclame-uitingen, zoals in de brochure, toegestaan. Van
versluierend taalgebruik is het hof niet, althans onvoldoende gebleken. Ook
wordt op pagina 10 van de brochure aangegeven dat de rekenvoorbeelden slechts
voorbeelden zijn en de eindopbrengst kan afwijken van de rekenvoorbeelden. Het
hof verwijst kortheidshalve naar de betreffende citaten, zoals opgenomen in
rechtsoverweging 3.35.
3.46 Het beroep op artikel 6:194 BW stuit op het
voorgaande af.
Zorgplicht bank
3.47 [X] heeft zich daarnaast op het standpunt
gesteld dat Dexia voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst haar
bijzondere zorgplicht jegens [X] als niet professionele belegger heeft
geschonden. Hij maakt Dexia in dit verband twee verwijten:
(i) het achterwege
laten van een voldoende waarschuwing voor de aan de overeenkomst verbonden
risico's; en
(ii) het nalaten inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens-
en vermogenspositie van [X] en diens beleggingservaring.
Door schending van
deze zorgplicht is Dexia naar het oordeel van [X] toerekenbaar tekortgeschoten
in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij tevens onrechtmatig jegens hem
gehandeld.
3.48 Het hof stelt voorop dat op Dexia, als
professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante
financiële diensten een bijzondere zorgplicht rust tegenover personen zoals
degene met wie zij een KoersExtra-overeenkomst zal aangaan, waaronder dus ook
[X]. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen een bank op grond van hetgeen
volgens het ongeschreven recht betaamt - in aanmerking genomen haar
maatschappelijke functie en haar deskundigheid op onderhavig gebied - in
gevallen waarin een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een
overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de KoersExtra-overeenkomsten
is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben en Dexia daartoe ook
een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante
ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het
beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's. De zorgplicht heeft
tot
strekking particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van
eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
3.49 Het hof is van oordeel dat Dexia in het
onderhavige geval tekort is geschoten in haar verplichting om [X] in duidelijke
en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over het aan de overeenkomst
verbonden risico dat bij tussentijdse beëindiging [X] naast de rentetermijnen,
nog een aanzienlijk deel van de hoofdsom zou moeten betalen, omdat de opbrengst
van de effecten mogelijk daartoe onvoldoende zou zijn. De vermeldingen in
artikel 11 van de Bijzonder Voorwaarden Effecten Lease en de brochure voldoen
niet aan die eis van duidelijkheid. Genoemd artikel 11 niet, omdat het is
geschreven voor de beëindiging door de lessee en in dat artikel een in voor
leken lastige taal opgestelde berekening van de vordering van lessee op Dexia
weergeeft; de in de brochure weergegeven mededeling onder "flexibele looptijd"
niet, omdat deze slechts ziet op de beëindiging door de cliënt na de eerste
vijfjaar:
"[..]
Flexibele looptijd
De minimale looptijd van uw overeenkomst is slechts 5
jaar. Vanaf dat moment kunt u elk gewenst moment zonder kosten stoppen. U
bepaalt dus zelf uw eigen looptijd! Flexibeler kan het haast niet. Na
verzilvering van uw certificaat, tegen de dan geldende koers, wordt de volledige
opbrengst van uw certificaat, slechts onder aftrek van het nog niet afgeloste
deel van uw aankoopsom, binnen een week op uw bank- of girorekening
bijgeschreven.
[..]
Bij overlijden kunnen de erfgenamen de overeenkomst
(indien gewenst) ook binnen de eerste
vijfjaar direct en zonder kosten
stopzetten. [..]"
3.50 Hieraan doet niet af dat bij beëindiging van
de overeenkomst op de overeengekomen einddatum, als gevolg van de aflossingen
die alsdan aan Dexia zouden zijn voldaan, voor de wederpartij van Dexia niet het
risico van een restschuld bestond. Daarmee wordt miskend dat bij tussentijdse
beëindiging van de overeenkomst wel degelijk een geenszins denkbeeldig risico
was op een restschuld, dat wil zeggen het risico dat de waarde van de
beleggingen ontoereikend was om de lening volledig af te lossen. Dexia behoorde
zich als professionele dienstverlener daarvan bewust te zijn, in die zin dat zij
[X] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had
dienen te waarschuwen, mede gezien het feit dat gesteld noch gebleken is dat [X]
op beleggingsgebied relevante ervaring had. Hetgeen daaromtrent in de brochure
is opgenomen - het hof verwijst kortheidshalve naar het in rechtsoverweging 3.35
vermelde citaat - en in artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease
(zie rechtoverweging 2.5) voldoet niet aan voornoemde maatstaf. Deze uitlatingen
kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de
mogelijkheid van een restschuld bij tussentijdse beëindiging worden aangemerkt.
Dergelijke algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de
bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek
aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de
risico's van dit complexe product opmerkzaam worden gemaakt. Een zodanige
waarschuwing blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de Bijzondere Voorwaarden
Effecten Lease noch uit de fiscale opinie.
3.51 Daarnaast is Dexia volgens het hof
tekortgeschoten in haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de
overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van
[X]. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar
potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende
bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende
verplichtingen te kunnen voldoen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst, in
beginsel 240 maanden, was [X] verplicht elke maand een vast bedrag te betalen.
Dit bedrag was gezien productie 4 en 5 bij de memorie van grieven, kennelijk
vanwege de terughoudendheid van [X] om een aandelenleaseovereenkomst aan te
gaan, lager gesteld. Bovendien bestond, zoals uit het voorgaande volgt, het
risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging.
3.52 Uit de door [X] in hoger beroep overgelegde
arbeids- en inkomensgegevens -ten tijde van het sluiten van de overeenkomst -
waarvan de juistheid niet voldoende gemotiveerd door Dexia is bestreden, volgt
dat [X] (destijds 46 jaar oud) toen een bijstandsuitkering ontving van netto NLG
1.295,03 per maand, terwijl 10% van de netto uitkering werd ingehouden wegens
schuld(en) waarvoor beslag was gelegd. [X] heeft voldoende gemotiveerd gesteld
dat hij in de jaren daarna, althans gedurende het merendeel van de looptijd van
de overeenkomst, slechts een bijstandsuitkering (van ongeveer € 770,-per maand)
ontving. Uit het door [X] overgelegde curriculum vitae volgt bovendien dat hij
niet over een diploma beschikte en geen stabiel arbeidsverleden had. Had Dexia
voor het aangaan van de overeenkomst wel een onderzoek gedaan naar de inkomens-
en vermogenspositie van [X] dan had het voor Dexia voldoende duidelijk moeten
zijn dat de financiële draagkracht van [X], ook in de toekomst, beperkt en
kwetsbaar was. In ieder geval zou het voor Dexia aanstonds duidelijk moeten zijn
geweest dat [X] in geval van tussentijdse beëindiging en een tekortschietende
verkoopopbrengst van de effecten, naar alle waarschijnlijkheid niet aan zijn
financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarbij acht het hof van belang
dat Dexia aan [X] de overeenkomst met een looptijd van 240 maanden had
aangeboden op basis van een maandelijkse betalingsverplichting, zodat hij
langdurig dit risico liep. De omstandigheid dat KoersExtra een aflossingproduct
is, doet daaraan niet af.
3.53 Het hof passeert het door Dexia opgeworpen
verweer dat de wetgever geen bevoogdingsplicht zou wensen aan te nemen. Het van
Dexia te vergen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie strekt niet zo
ver dat van haar een verstrekkende adviserende rol wordt verlangd. Van Dexia kan
wel worden verwacht dat zij, alvorens dit soort risicovolle overeenkomsten aan
te gaan, waaruit langlopende financiële verplichtingen voortvloeien, in ieder
geval de financiële- en vermogenspositie van haar wederpartij in kaart brengt om
na te gaan of de lasten voortvloeiende uit de overeenkomst redelijkerwijze
kunnen worden voldaan, ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst. Indien dat
naar haar oordeel niet het geval is, dan dient zij haar wederpartij daarvan in
kennis te stellen en, indien nodig, bij het aangaan van de overeenkomst
maatregelen te treffen om de risico's zoveel als mogelijk te beperken of, bij
het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve
ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo'n
overeenkomst. Het beginsel van contractsvrijheid doet hieraan niet af. Dat ten
tijde van het sluiten van de overeenkomst de rechtsopvattingen in Nederland in
de weg zouden staan van de onder 3.51 bedoelde verplichting wordt niet als juist
aanvaard. De verplichting strookt met de bepaling van artikel 28
Wck.
3.54 Het voorgaande klemt te meer, omdat de
bijzondere zorgplicht - waar voorgaande verplichting van Dexia onderdeel van
uitmaakt - juist strekt tot bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen
lichtvaardigheid.
3.55 Dat Dexia voor het aangaan van de
overeenkomst voornoemde analyse heeft uitgevoerd, is gesteld noch gebleken. Het
inwinnen van informatie bij Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet,
reeds omdat de daar verkrijgbare informatie geen betrekking heeft op de actuele
financiële draagkracht van een persoon. De stelling van Dexia dat uit de
feitelijke gang van zaken is gebleken dat [X] aan zijn verplichtingen heeft
kunnen voldoen, wordt verworpen. Het miskent allereerst dat [X], zoals Dexia bij
inleidende dagvaarding stelde, vanaf 29 oktober 2000 met grote regelmaat in
gebreke is gebleven met het voldoen van zijn maandelijkse
betalingsverplichtingen en voorts dat overeenkomst juist is beëindigd, omdat [X]
reeds na 2,5 jaar in het geheel niet meer aan zijn betalingsverplichtingen
voldeed.
3.56 Hetgeen partijen hebben gesteld ten aanzien
van de al dan niet verbindendheid van de Nadere regeling toezicht
effectenverkeer 1999 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, het Besluit
Toezicht Effectenverkeer 1995 en de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 kan
onbesproken blijven. Het doet namelijk niet af aan voornoemde invulling van de
bijzondere zorgplicht van Dexia.
3.57 Voor zover [X] wil betogen dat de zorgplicht
van Dexia verder strekt dan hetgeen hiervoor is aangenomen, faalt dit. Daarvoor
heeft [X] onvoldoende gesteld. Dit geldt volgens het hof in het bijzonder voor
zover [X] bedoelt te betogen dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door
niet te waarschuwen dat [X] zijn inleg, waaronder de betaalde rente, zou kunnen
verliezen. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, het voor
[X] voldoende duidelijk was, althans had moeten zijn dat sprake was van geleend
geld. Als een feit van algemene bekendheid kan gelden dat tegenover het lenen
van geld van een bedrijfsmatig optredende geldgever een tegenprestatie
verschuldigd is, te weten de verplichting rente te betalen. De verschuldigdheid
van rente blijkt genoegzaam uit de aan [X] verstrekte stukken. Bovendien volgde
uit de overgelegde documentatie voldoende duidelijk dat er geen vaststaande
uitkering viel te verwachten. [X] had derhalve behoren te begrijpen dat hij
onafhankelijk van het resultaat van de beleggingen rente diende te betalen en
dat afhankelijk van het resultaat van de beleggingen hij de door hem betaalde
rente zou kunnen terugverdienen. Hetzelfde geldt voor de aflossingsbedragen. Het
is een feit van algemene bekendheid dat geleend geld moet worden terugbetaald en
dat op een lening moet worden afgelost.
3.58 De zorgplicht van Dexia gaat niet zo ver dat
van Dexia mocht worden verwacht dat zij met [X] overleg zou voeren over diens
verwachtingen omtrent het te behalen rendement of dat Dexia hem de
rekenvoorbeelden nader had moeten toelichten. Evenmin strekt de zorgplicht van
Dexia zo ver dat zij een verzekering had moeten afsluiten of anderszins een
voorziening had moeten treffen die de risico's verbonden aan de overeenkomst zou
afdekken.
3.59 Gezien het voorgaande komt het hof tot de
conclusie dat de Dexia in de fase die aan de totstandkoming van de overeenkomst
voorafging op twee punten tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht.
Dit tekortschieten van Dexia in de precontractuele fase moet worden
gekwalificeerd als onrechtmatig handelen jegens [X] (artikel 6:162 BW). In
zoverre slagen de in dit verband opgeworpen grieven en dient het bestreden
vonnis te worden vernietigd.
3.60 Voor zover [X] heeft aangevoerd dat de
schending van de zorgplicht (tevens) wanprestatie oplevert, faalt deze stelling,
omdat [X] onvoldoende onderbouwd heeft
gesteld in welke contractuele
verplichting Dexia gedurende de looptijd van de overeenkomst tekort is
geschoten.
Schade
3.61 Op grond van het voorgaande is het hof van
oordeel dat er geen grond bestaat om de overeenkomst te ontbinden of te
vernietigen. Evenmin is het hof van oordeel dat sprake is van een nietige
overeenkomst- Het beroep van [X] op een opschortingsrecht wegens
schuldeisersverzuim van de zijde van Dexia wordt verworpen, omdat zich hier niet
de situatie voordoet waarop artikel 6:58 BW ziet en voorts geen sprake is van
een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting van Dexia,
zodat artikel 6:59 BW zich evenmin voor toepassing leent. Voor zover de
kantonrechter de vordering van Dexia tot betaling van de nog openstaande
(contractuele) vordering heeft toegewezen, waarvan de hoogte niet voldoende
gemotiveerd door [X] is betwist, zal het hof dat oordeel
bekrachtigen.
3.62 Naar uit het voorgaande volgt, heeft Dexia
onrechtmatig jegens [X] gehandeld. Dexia is derhalve gehouden tot vergoeding van
de schade die [X] dientengevolge lijdt of heeft geleden. Die schadevordering
komt voor verrekening met de vordering van Dexia in aanmerking (artikel 6:127
BW).
3.63 Het hof acht Dexia niet gehouden om de reeds
betaalde rente en aflossingen aan [X] te vergoeden. Kortheidshalve verwijst het
hof naar het oordeel in rechtsoverweging 3.57. Mocht al sprake zijn van
schending van een zorgplicht, dan ontbreekt bovendien het causaal verband tussen
dit onderdeel van de schade en de schending van die zorgplicht. Uit de
stellingen van [X] volgt dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij de door hem te
betalen maandelijkse termijnen zou kunnen verliezen. [X] stelt namelijk dat hij
ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet meer financiële risico's
wilde lopen dan het verlies van zijn inleg.
3.64 [X] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat
er causaal verband bestaat tussen de restschuld en de schending van de
zorgplicht van Dexia om [X], kort gezegd, voor de mogelijkheid van het ontstaan
van die schuld op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen te
waarschuwen. Dexia heeft hiertegen onvoldoende verweer gevoerd. Dat die
restschuld is ontstaan, doordat de overeenkomst tussentijds is beëindigd, doet
hieraan niet af. Het ontstaan van de restschuld aan Dexia als gevolg van haar
nalatigheid [X] op duidelijke en niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor
de mogelijkheid van het ontstaan daarvan kan aan Dexia worden
toegerekend.
3.65 Dexia heeft uitdrukkelijk een beroep gedaan
op eigen schuld aan de zijde van [X] (artikel 6:101 BW). Zij stelt in dit
verband dat [X] immers zelf aan zijn schade heeft bijgedragen doordat hij de
overeenkomst heeft gesloten zonder deze voldoende te doorgronden.
3.66 Het hof volgt Dexia in dat betoog. Uit
rechtsoverweging 3.38 volgt reeds dat het voor rekening van [X] komt dat hij
naar zijn zeggen de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een verkeerde
voorstelling van zaken. [X] had namelijk binnen redelijke grenzen moeten
voorkomen dat hij de overeenkomst zou aangaan onder invloed van een onjuiste
voorstelling van zaken. Naast de nalatigheid van Dexia om [X] genoegzaam te
waarschuwen tegen het risico van een restschuld, heeft ook de nalatigheid van
[X] om zich voldoende te vergewissen van de gevolgen van de overeenkomst in
geval van voortijdige beëindiging wegens tekortschieten in de betaling,
bijgedragen aan het ontstaan van de in de restschuld belichaamde schade. Bij de
bepaling van de mate waarin de aan Dexia respectievelijk aan [X] toe te rekenen
omstandigheden aan deze schade hebben bijgedragen, is het hof van oordeel dat
aan hun nalatigheden gelijk gewicht toekomt.
3.67 In het betoog van [X] dat naar redelijkheid
en billijkheid slechts 20% van de restschuld voor zijn rekening komt, leest het
hof een beroep op de zogenoemde billijkheidscorrectie. Het hof volgt [X] in dat
betoog. Het valt immers enerzijds Dexia toe te rekenen dat zij als professionele
en deskundige partij haar voorlichting niet dusdanig heeft ingericht dat
mogelijke wederpartijen genoegzaam werd gewezen op het risico van een
restschuld, terwijl het anderzijds aan de laagopgeleide, in beleggingen
onervaren en niet van deskundige bijstand voorziene [X] in minder mate kan
worden toegerekend dat hij heeft nagelaten een analyse te maken van de door
Dexia toegezonden bescheiden en aldus dit risico tijdig op het spoor te komen.
Aan de zijde van [X] weegt ook mee dat hij ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst geen inkomsten uit arbeid had en voor zijn levensonderhoud volledig
op bijstand was aangewezen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat dit thans
anders is of dat hij over enig vermogen beschikt. Zijn financiële positie was
derhalve zwak. Daarnaast had [X] geen aantoonbare opleiding genoten en had hij
gezien zijn leeftijd - op het moment van het aangaan van de overeenkomst 46 jaar
- ook een moeilijke arbeidspositie. Het hof neemt daarbij uitdrukkelijk in
overweging dat het heeft geoordeeld dat Dexia tekort is geschoten in haar
verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in
te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [X]. Daarom eist de
billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de verdere
hiervoor genoemde omstandigheden dat de hiernavolgende verdeling
plaatsvindt.
3.68 Op grond van het voorgaande oordeelt het hof
dat eenvijfde (20%) deel van restschuld voor rekening van [X] komt, zodat de
aansprakelijkheid van Dexia tot viervijfde (80%) van de restschuld beperkt
blijft, zijnde € 1.362,46 (80% van € 1.703,37). In zoverre slagen de door [X]
opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis. [X] kan deze vordering op Dexia
verrekenen met zijn - inmiddels voldane - schuld aan Dexia. Het hof ziet geen
aanleiding voor een andere verdeling op grond van de stelling van [X] dat hij
als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument moet worden
beschouwd.
3.69 [X] heeft onder verwijzing naar hetgeen hij
in conventie heeft gesteld een aantal reconventionele vorderingen ingesteld.
Voor zover de reconventionele vordering betrekking heeft op de vergoeding van de
schade als gevolg van de schending van de zorgplicht verwijst het hof naar het
bovenstaande.
3.70 Ten aanzien van de overige reconventionele
vorderingen overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in
conventie is overwogen, het volgende.
3.71 [X] heeft, na hetgeen is overwogen in
rechtsoverweging 3.47 tot en met 3.68, onvoldoende belang bij zijn vorderingen
genoemd in rechtsoverweging 1.2 onder a.1), althans heeft daarvoor onvoldoende
gesteld, zodat die vorderingen worden afgewezen.
3.72 De vorderingen genoemd in rechtsoverweging
1.2 onder a.2) en onder b.1) zullen worden afgewezen. Aan de subsidiaire
grondslag onder b.2 wordt niet toegekomen gezien hetgeen het hof heeft overwogen
in rechtsoverwegingen 3.61 en verder ten aanzien van de hoogte van de schade en
de verdeling daarvan.
3.73 De vordering genoemd in rechtsoverweging 1.2
onder C) wordt afgewezen aangezien [X] die vordering niet voldoende heeft
onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van enige vorm van opzet,
aantasting in de persoon dan wel van enige vorm van letsel opgelopen door
[X].
3.74 Ten aanzien van de vordering genoemd in
rechtsoverweging 1.2 onder D) heeft [X] gesteld dat hij geen schuld heeft aan
Dexia en derhalve zijn BKR-registratie ongegrond is. Zoals uit het bovenstaande
volgt, is het hof van oordeel dat [X] wel een schuld heeft aan Dexia, maar dat
hij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft als gevolg waarvan zijn
schuld aan Dexia tot het beloop van deze tegenvordering teniet is
gegaan.
3.75 [X] heeft in zijn akte van 20 juni 2006
gesteld dat hij aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Dexia heeft gesteld dat
zij op 27 september 2004 reeds aan het BKR heeft gemeld dat er geen
achterstanden meer waren. Daarop heeft [X] niet meer gereageerd, zodat het hof
in beginsel van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Het hof zal [X] daarom
in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de stellingen van
Dexia in dit verband.
Proceskosten
3.76 Het hof is van oordeel dat op grond van het
bovenstaande het bestreden vonnis zal worden vernietigd in de zin dat de
veroordeling van [X] tot betaling aan Dexia niet verder kan strekken dan een -
inmiddels voldaan - bedrag van € 340,61 te vermeerderen met de contractuele
rente over 20% van € 1.431,07. Daarbij overweegt het hof dat beide partijen voor
een deel in het ongelijk worden gesteld, zodat het hof aanleiding ziet de
proceskosten in hoger beroep te compenseren. Gezien het summiere verweer van [X]
in eerste aanleg ziet het hof geen grond om de proceskostenveroordeling in
eerste aanleg te vernietigen. De daartegen gerichte grief faalt.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2008 voor
uitlating zijdens [X] zoals genoemd in rechtsoverweging 3.75;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Van der Pol
en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 1 april 2008.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL