dossiernr: 06-35
Klachtencommissie DSI
BINDEND ADVIES
inzake de klacht van
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], hierna
te noemen: Belanghebbende,
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te
Rotterdam, als Deelnemer bij het Dutch Securities Institute geregistreerde
effecteninstelling, hierna te noemen: de Deelnemer.
De Commissie bedoeld in artikel 1 van het
Reglement van de Klachtencommissie DSI, hierna te noemen: Reglement, heeft
kennis genomen van de op 13 maart 2006 ontvangen klacht en van de overige door
partijen ingezonden stukken en heeft hun meegedeeld het niet nodig te achten een
hoorzitting te houden. Daartegen is niet door beide partijen bezwaar
gemaakt..
De Commissie heeft vastgesteld dat aan de
voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in
artikel 6 van het Reglement, is voldaan.
VASTSTAANDE FEITEN
1.1. Belanghebbende heeft op 24
augustus 2000 via een vestiging van de Deelnemer met de vennootschap X een
overeenkomst betreffende het effectenleaseproduct BeursVersneller
gesloten.
De Commissie heeft uit de haar voorgelegde klachten betreffende de
door X ontwikkelde effec-tenleaseproducten opgemaakt dat X behoort tot het
concern waartoe ook de Deelnemer behoort, maar niet tot hetzelfde onderdeel van
dat concern. X was (en is) niet als deelnemer bij DSI
geregistreerd.
1.2. Het product BeursVersneller
houdt in dat de afnemer zogenaamde AEX-Garantie-certificaten least waarvan de
aankoop volledig door de aanbieder van het product wordt gefinancierd.
AEX-Garantiecertificaten zijn certificaten op naam, waarvan de waarde meebeweegt
met de AEX-index. De certificaten houden de garantie in dat een bepaalde waarde
na vijfjaar aan de deelnemer wordt uitgekeerd, ook indien de AEX-index lager
staat dan ten tijde van de aankoop van de certificaten. Daardoor kan het door de
aanbieder voorgeschoten bedrag altijd worden voldaan zonder dat de afnemer
behoeft bij te betalen. De afnemer betaalt gedurende 60 maanden een
"deelnamebedrag". Dit deelnamebedrag bestaat uit aflossing van het verschil
tussen de aankoopprijs van de AEX-Garantiecertificaten en de garantiewaarde van
die certificaten, een premie voor de "Beste Start Garantie", een premie voor
uitbetaling (bij afloop van de overeenkomst) van tweemaal de koerswinst, alsmede
rente over zowel aankoopprijs als premies.
De "Beste Start Garantie"
houdt in dat de aanbieder van het product op de afloopdatum
per
AEX-Garantiecertificaat een extra uitkering doet ter compensatie van
eventuele koersdaling
gedurende de eerste twaalf maanden van de
contractsperiode. Deze uitkering wordt evenwel
alleen gedaan in geval de
slotkoers van de AEX-index op de afloopdatum van de overeenkomst
hoger is dan
het laagste niveau in het eerste jaar.
De looptijd van de BeursVersneller is,
zoals in het voorgaande besloten ligt, vijfjaar.
1.3. Ter zake van de op 1 oktober
2000 ingegane overeenkomst BeursVersneller diende Belanghebbende gedurende 60
maanden een maandbedrag van ƒ 100 (€ 45,38) te voldoen. Op de afloopdatum van de
overeenkomst, te weten 30 september 2005, heeft Belanghebbende de garantiewaarde
van de AEX-Garantiecertificaten uitgekeerd gekregen, waarmee hij het aan hem
geleende bedrag heeft kunnen terugbetalen. Belanghebbende heeft een kleine
uitkering verkregen op grond van de "Beste Start Garantie", zodat het
uiteindelijke resultaat € 30,03 bedroeg.
HET GESCHIL
2.
klacht
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, het volgende
in.
Belanghebbende is nadat hij was verhuisd naar een
kantoor van de Deelnemer gegaan omdat hij een bedrag van ƒ 50 per maand
gedurende een bepaalde periode wilde vastzetten om zo een hoger rendement te
behalen. Een medewerker van de Deelnemer heeft Belanghebbende toen gewezen op
het product BeursVersneller, waarbij deze hem goede financiële vooruitzichten
voorhield. Het product zou meer rendement opleveren dan een spaarrekening.
Belanghebbende heeft de medewerker hierop aangegeven geen risico te willen lopen
en op ieder gewenst moment over zijn spaarsaldo te kunnen beschikken. De
medewerker heeft Belanghebbende voorgehouden dat hij na verloop van vijfjaar ten
minste zijn inleg terug zou ontvangen, zelfs indien de AEX zich negatief zou
ontwikkelen. Het risico dat Belanghebbende zou lopen bestond erin dat
Belanghebbende na verloop van vijfjaar geen rente zou ontvangen over het
ingelegde bedrag. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij onvoldoende
op de werking en risico's van de BeursVersneller is gewezen.
Belanghebbende
was er niet mee bekend dat hij een lening aanging en dat de kans bestond dat hij
zijn gehele inleg zou kwijtraken.
Belanghebbende heeft enkele weken na het
gesprek ten kantore van de Deelnemer waarin hij werd gewezen op het product
BeursVersneller, het deelnameformulier ondertekend waarmee hij de overeenkomst
aanging.
Op 1 oktober 2005 kreeg Belanghebbende bericht
dat hem naar verwachting slechts € 30 zou worden uitgekeerd. Pas toen heeft
Belanghebbende begrepen dat er sprake was van effectenlease.
De Deelnemer wordt het verwijt gemaakt dat hij
zich niet heeft vergewist van de geschiktheid van het aangeboden product, gelet
op Belanghebbendes beleggingsdoelstellingen en financiële situatie. Volgens
Belanghebbende zou hij de overeenkomst niet zijn aangegaan indien de Deelnemer
hem juist en volledig had geïnformeerd.
Belanghebbende stelt zijn schade op het verschil
tussen het door hem voldane bedrag van € 2.722,80 en het na afloop van de
overeenkomst uitgekeerde bedrag van € 30, derhalve een bedrag van € 2.692. Ook
verzoekt Belanghebbende de Deelnemer te veroordelen in de kosten die
Belanghebbende in dit geding heeft gemaakt.
3. de
verweren
De Deelnemer heeft ten aanzien van de bevoegdheid
van de Commissie en ten aanzien van de ontvankelijkheid van Belanghebbende
verweren gevoerd zoals hierna, onder 'beoordeling van de klacht'
weergegeven.
Voor het geval de Commissie die verweren verwerpt is in het
verweerschrift, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren
gebracht.
De Deelnemer meent dat in de klacht misslagen
voorkomen die meebrengen dat de klacht niet naar behoren is onderbouwd. Meer in
het bijzonder is de Deelnemer van mening dat Belanghebbende dient aan te tonen
dat hij een gesprek heeft gevoerd met een medewerker van de Deelnemer en dat
deze medewerker Belanghebbende onvoldoende heeft gewezen op de werking en de
risico's van de BeursVersneller.
De Deelnemer bestrijdt dat Belanghebbende vóór
het aangaan van de overeenkomst onvoldoende is geïnformeerd omtrent de werking
en de risico's van het product BeursVersneller.
De Deelnemer stelt voorop dat slechts een
beperkte zorgplicht toepasselijk is op zijn in de klacht bedoelde optreden, voor
zover dat optreden is aan te merken als effectendienstverlening, aangezien ten
tijde van het sluiten van de overeenkomst in augustus 2000 de Deelnemer als
cliëntenremisier niet behoefde te voldoen aan de 'know your customer'-regel.
Overigens waren e Deelnemer geen omstandigheden bekend waaruit hij had moeten
afleiden dat het effectenleaseproduct voor Belanghebbende een ongeschikte
beleggingsvorm was, of dat dit product niet aan deze cliënt aangeboden had mogen
worden.
De Deelnemer betwist dat Belanghebbende niet zou
hebben begrepen dat hij ging beleggen met geleend geld en dat hem mondeling de
toezegging is gedaan dat zijn inleg niet verloren kon gaan.
Voorts stelt de Deelnemer dat Belanghebbende
voldoende en juiste informatie heeft ontvangen omtrent de werking van het
effectenleaseproduct, in de vorm van de bij dit product behorende brochure, het
door Belanghebbende ondertekende deelnameformulier, en de teksten van de
"Overeenkomst" respectievelijk '"Voorwaarden" waarnaar in het deelnameformulier
nadrukke-
lijk wordt verwezen. In een grafische voorstelling en onder het
kopje "En als alles tegen zit?" wordt gewezen op de mogelijkheid dat de
deelnemer zijn inleg verspeelt.
Daarenboven heeft Belanghebbende door de
ondertekening van het deelnameformulier te kennen gegeven dat hij zich bewust
was van de risico's die zijn verbonden aan de onder de overeenkomst verrichte
beleggingen.
Voor zover de Commissie zich bevoegd acht de
klacht in behandeling te nemen meent de Deelnemer dat die moet worden afgewezen.
Hij verzoekt Belanghebbende te veroordelen in de door de Deelnemer gemaakte
kosten.
BEOORDELING VAN DE
KLACHT
4.
Voorvragen
4.1.1. De Deelnemer heeft als "formeel verweer"
primair betoogd dat Belanghebbende in deze klacht niet-ontvankelijk is omdat
diens bezwaren zoals deze bij de Commissie zijn ingediend niet eerst aan hem
zijn voorgelegd. Subsidiair heeft de Deelnemer betoogd dat de klacht niet kan
worden behandeld omdat nog niet is gebleken dat tussen partijen geen
overeenstemming bereikt kan worden over de klacht in de gedaante waarin zij aan
de Commissie is voorgelegd. Meer subsidiair heeft de Deelnemer betoogd dat de
klacht niet in behandeling kan worden genomen omdat er méér dan eenjaar
verstreken is tussen het tijdstip waarop Belanghebbende met feiten bekend is
geworden en het moment waarop hij zijn klacht aan de Deelnemer heeft voorgelegd.
Uiterst subsidiair heeft de Deelnemer betoogd dat Belanghebbende ten gevolge van
de overeenkomst geen schade heeft geleden.
4.1.2. Het primaire en subsidiaire verweer doelen
er op dat Belanghebbende zijn misgenoegen in sobere bewoordingen aan de
Deelnemer kenbaar heeft gemaakt, terwijl de bij de Commissie aanhangig gemaakte
klacht, namens Belanghebbende door een jurist als gemachtigde ingediend, is
uitgewekt in diverse stellingen omtrent schendingen van op de Deelnemer rustende
verplichtingen, wilsgebreken of misleiding, of het niet voldaan zijn aan
wettelijke vereisten. De Commissie stelt vast dat de brief van 1 november 2005
waarmee Belanghebbende zich tot de Deelnemer heeft gewend, de mededeling behelst
dat verzoeker het niet eens is met de gang van zaken rond "beleggen in groei
vermogen", en dat hij de overeenkomst vijfjaar tevoren slechts was aangegaan
omdat hem in het kantoor van de Deelnemer was verzekerd dat hij altijd zijn
inleg terug zou krijgen "al zou de AEX helemaal onderuit gaan". Deze brief
behelst voorts de mededeling dat Belanghebbende zijn geld beter op een
spaarrekening had kunnen zetten zoals hij zelf van plan was geweest, maar dat
hij zich had laten overreden met de verzekering dat hij "er geen kwaad mee kon".
Zodoende heeft verzoeker de essentie van zijn klacht, te weten dat hem een
product is aanbevolen dat niet aan zijn verwachtingen bleek te voldoen waarbij
hij is afgegaan op mededelingen die niet juist zijn gebleken, aan de Deelnemer
voorgelegd. Belanghebbende is in dit opzicht ontvankelijk, waarbij niet afdoet
dat de bij de Commissie ingediende klacht door Belanghebbendes gemachtigde is
uitgewerkt in diverse juridische stellingen.
Uit een brief van de Deelnemer
van 13 december 2005 volgt dat de Deelnemer geen "compensatie [kan] uitbetalen
voor de teleurstellende beleggingsresultaten", waarbij een beroep is gedaan op
uitgereikte productvoorwaarden. Deze briefen Belanghebbendes klachtbrief van 1
november 2005, in onderling verband en samenhang beschouwd, maken voldoende
duidelijk dat tussen partijen geen overeenstemming kon worden bereikt over een
onderlinge regeling van het geschil, waarbij nog komt dat de Deelnemer op geen
enkele wijze heeft gesteld dat hij zijn positie had willen heroverwegen indien
de klacht hem was voorgelegd in de uitgewerkte vorm waarin zij bij de Commissie
is ingediend.
4.1.3 Het verweer betreffende
overschrijding van een termijn is uitgewerkt door te verwijzen naar diverse
publicaties in media waaruit Belanghebbende naar Deelnemers inzicht al veel
eerder had moeten opmaken dat de overeenkomst niet aan zijn verwachtingen kon
voldoen. De Commissie wijst ook dit verweer van de hand, aangezien de klacht
inhoudt dat het aan Deelnemers handelen of nalaten te wijten is geweest dat
Belanghebbende zich bij het aangaan van de overeenkomst geen of onvoldoende
rekenschap kon geven van de daaruit voortvloeiende risico's, en die risico's
voor Belanghebbende pas later duidelijk zijn geworden. Aangezien deze stelling
niet onaannemelijk kan worden genoemd zijn de in art. 7, Reglement gestelde
termijnen niet overschreden. In het navolgende wordt het aannemelijk bevonden
dat Belanghebbende is afgegaan op mededelingen, hem namens de Deelnemer gedaan,
die bij hem de stellige indruk hebben gewekt dat zijn investering risicoloos
was. Naar het oordeel van de Commissie kon Belanghebbende aan die mededelingen,
toen de overeenkomst eenmaal liep, een zodanig gezag blijven toekennen dat hij
uit de jaarlijks verstuurde opgaven niet behoefde af te leiden dat hij in een
onjuiste veronderstelling betreffende de aard van de overeenkomst verkeerde. In
dit verband wijst de Commissie er op dat de Commissie van Beroep DSI in haar
uitspraak van 21 juli 2005 (gepubliceerd onder nr. 2005/123), heeft overwogen
dat art. 7.2, tweede gedachtestreepje, Reglement aldus moet worden uitgelegd dat
de daar bedoelde termijn eerst gaat lopen op het moment waarop de Belanghebbende
daadwerkelijk bekend is geworden met de schade die hij heeft geleden, waarin
besloten ligt dat bedoelde termijn geen aanvang neemt door de enkele
omstandigheid dat enig bericht het vermoeden kan opwekken dat schade zal worden
geleden. In ieder geval ten aanzien van overeenkomsten als de in deze klacht
bedoelde, verenigt de Commissie zich met die opvatting.
Ook de door de
Deelnemer bedoelde berichten die sinds 1998 via verschillende media zijn
verspreid, waarin van verschillende kanten kritische opmerkingen zijn geplaatst
bij effectenleaseconstructies, voeren de Commissie niet tot het oordeel dat de
onderhavige klacht buiten de in art. 7.2, tweede gedachtestreepje, Reglement
gestelde termijn aan de Deelnemer is voorgelegd, aangezien naar het oordeel van
de Commissie niet gezegd kan worden dat ook de door de Deelnemer op de markt
gebrachte efTectenleaseproducten met zoveel nadruk zijn genoemd als
overeenkomsten waarop slechts verlies geleden kon worden, dat het Belanghebbende
redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan dat ook hij zo een noodzakelijkerwijs
verlieslatende overeenkomst was aangegaan.
Hieruit volgt ook dat de Commissie
- anders dan zij in relatie tot de producten van aanbieder Dexia naar buiten
heeft gebracht - geen grond, maar ook geen mogelijkheid ziet voor
het
formuleren van een algemene uiterste klachtdatum in relatie tot de door
de Deelnemer aangeboden producten. Gelet op het feit dat de media-aandacht die
de producten van aanbieder Dexia hebben getrokken groter en explicieter was dan
de media-aandacht voor producten als de onderhavige, schuilt hierin geen
ongegronde ongelijkheid van behandeling. ïn dat verband zij bovendien nog
vermeld dat de Deelnemer - anders dan Dexia - in de groeiende aandacht voor de
risico's van producten als de onderhavige kennelijk geen aanleiding heeft gezien
zich rechtstreeks tot de afnemers van die producten te wenden met bijvoorbeeld
nadere informatie en/of waarschuwingen en/of een aanbod tot tussentijdse
beëindiging.
4.1.4 Het uiterst subsidiaire "formeel"
verweer ten slotte, dat Belanghebbende geen schade heeft geleden is zonder
nadere onderbouwing - die ontbreekt - niet aan te merken als een verweer dat
afzonderlijke (gemotiveerde) beslissing zou behoeven, aangezien de klacht er in
de kern over gaat dat Belanghebbende zijn deelnamebedrag heeft verspeeld en deze
feitelijkheid, op zichzelf beschouwd, in het verweerschrift niet is
weersproken.
4.2.1. De Deelnemer heeft gesteld dat de
Commissie niet bevoegd is deze klacht in behandeling te nemen omdat die geen
betrekking heeft op een handelen of nalaten in verband met
effectendienstverlening als bedoeld in art. 5.1, Reglement. De Deelnemer heeft
betoogd dat een contractuele relatie heeft ontbroken en zijn optreden beperkt is
gebleven tot (terloopse) begeleiding van Belanghebbende bij deelname aan het
effectenleaseproduct, met dien verstande dat slechts is gewezen op de
mogelijkheid van die deelname. Van advisering omtrent efïectentransacties is,
aldus de Deelnemer, geen sprake geweest.
4.2.2. De Commissie stelt vast dat de Deelnemer
Belanghebbende op het effectenleaseproduct heeft geattendeerd, terwijl het
deelnameformulier door tussenkomst van de Deelnemer is ingevuld en in
behandeling genomen.
Aldus is het door Belanghebbende aanvaarde aanbod tot
het aangaan van het onderhavige contract naar het oordeel van de Commissie mede
door de Deelnemer gedaan. Zulke betrokkenheid bij de totstandkoming van een
overeenkomst betreffende effectenlease is aan te merken als
effectendienstverlening in de zin van art. 5.1, Reglement, die in het licht van
art. 6:217, eerste lid, BW heeft plaatsgevonden krachtens een contractuele
relatie tussen partijen. De Commissie verwerpt derhalve het
verweer.
4.2.3. Wegens het ontbreken van voldoende verband
met het begrip "effectendienstverlening" in de zin van art. 5.1. Reglement neemt
de Commissie de klacht niet in behandeling voor zover deze ertoe strekt dat de
met X gesloten overeenkomst nietig of vernietigbaar is omdat X niet beschikte
over een ingevolgde de Wet op het consumentenkrediet vereiste
vergunning.
5.
Inhoudelijke beoordeling van het geschil
5.1. De Deelnemer kan niet worden
gevolgd in zijn betoog dat de op hem rustende zorgplicht werd beperkt doordat
hij slechts als cliëntenremisier is opgetreden, de verkoop van
het
effectenleaseproduct een vorm van 'execution only'-dienstverlening is, en
ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen publiekrechtelijk voorschrift
aan die dienstverlening bijzondere eisen stelde. De Deelnemer heeft het
effectenleaseproduct op wervende wijze onder de aandacht van cliënten zoals
Belanghebbende gebracht. De deelnameformulieren konden via vestigingen van de
Deelnemer in behandeling worden genomen en de aldaar werkzame medewerkers waren
beschikbaar voor hulp bij het invullen van die formulieren. Door deze bemoeienis
met het totstandkomen van de effectenleasecontracten is de Deelnemer gaan
optreden in de hoedanigheid van effecteninstelling. Dit optreden, ten gevolge
waarvan de Deelnemer mede verantwoordelijk is geworden voor het aanbod de
overeenkomsten te sluiten, gaat verder dan 'execution only'-dienstverlening. Het
optreden van de Deelnemer is immers niet beperkt gebleven tot het uitvoeren van
een opdracht die de wederpartij op grond van een volledig zelfstandig gemaakte
afweging heeft gegeven. De Commissie merkt het in de klacht bedoelde optreden
van de Deelnemer aan als advisering in relatie tot beleggen in
effecten.
5.2. Daarbij diende de Deelnemer het
in art. 28, eerste lid, Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, zoals de
bepaling gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, in acht te nemen.
Ingevolge deze bepaling was de Deelnemer gehouden in het belang van zijn
cliënten, waaronder Belanghebbende, de informatie betreffende hun financiële
positie, hun ervaring met beleggingen en hun beleggingsdoelstellingen in te
winnen die redelijkerwijs van belang was te achten voor de aangeboden vorm van
dienstverlening.
De Commissie merkt dit voorschrift aan als een bijzondere
uitwerking van de zorgvuldigheid die een effecteninstelling - als bij uitstek
deskundig te achten dienstverlener - heeft te betrachten jegens haar
particuliere cliënten die niet beroepshalve werkzaam zijn op het terrein van
financiële instrumenten. Reeds die in het algemeen voor het optreden van een
effecteninstelling geldende zorgvuldigheidseis brengt mee dat zij zich ervan
dient te vergewissen of de dienstverlening die, of het product dat, de
(potentiële) cliënt wordt aangeboden in overeenstemming is met hetgeen de cliënt
wenst te bereiken en - zeker indien het aangebodene tot financiële
verplichtingen van de cliënt kan voeren - met diens financiële
omstandigheden.
Diezelfde bijzondere zorgplicht brengt mee dat een
effecteninstelling toereikende informatie dient te verschaffen omtrent de
diensten en producten die zij aanbiedt. Indien het nettorendement van het
aangebodene onzeker is, en indien de mogelijkheid aanwezig is dat de afnemer een
schuld overhoudt, zal daarop nadrukkelijk gewezen moeten worden. Dit was ten
tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst neergelegd in art. 33
Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999.
5.3. Aan beleggen met geleend geld
zijn risico's verbonden. Er is in het algemeen de mogelijkheid dat de geleasde
effecten bij verkoop te weinig opbrengen om de lening in te lossen, zodat een
schuld blijft bestaan. De effectenleaseconstructie kent evenwel nog een ander
nadeel. De rente die over het geleende bedrag wordt geheven en andere aan de
constructie verbonden kosten brengen mee dat slechts bij beduidende
koersstijgingen, gemeten over de volle looptijd van de
effectenlease-overeenkomst, een rendement wordt behaald dat gunstiger is dan de
rentevergoeding op een spaarrekening of-depot. Dit geldt in het bijzonder voor
de effectenleaseproducten die X aan het publiek heeft aangeboden. Daarbij zijn
premies in rekening gebracht voor (extra) uitkeringen die bij zekere
koersstijgingen gedaan zouden worden. In enkele van deze leaseproducten is
voorts, al dan niet verplicht, een premie begrepen voor de
"0%-koersrisico-verzekering" die een eventuele waardedaling van de aandelen
afdekte. Daarmee heeft X het meest in het oog springende risico van beleggen met
geleend geld (het resteren van een schuld) weggenomen, maar het geheel van de in
rekening gebrachte premies, naast de rente die over het geleende bedrag is
berekend, maakt deze leaseconstructies tot een dure vorm van beleggen. De op de
afnemer van het product gelegde kosten brengen mee dat deze zijn investering ook
bij een beperkte koersdaling, en zelfs bij een beperkte koersstijging, geheel of
ten dele kan verliezen. Aan deze effectenleaseconstructies is derhalve eigen,
dat het nettorendement slechter kan zijn dan de rente op een spaarrekening
of-depot.
6.1. Deze eigenschappen van de door X
ontwikkelde effectenleaseproducten dienen in verband te worden gebracht met de
navolgende omstandigheden.
a) De onderhavige
effectenleaseconstructies zijn samengestelde overeenkomsten en vertonen een
complexiteit waardoor niet mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument op
eigen kracht zal doorgronden welke risico's er zijn, en welke nettorendementen
werkelijk verwacht mogen worden.
b) Als professionele
financiële dienstverlener diende de Deelnemer, ook ten tijde van het aanbieden
van de effectenleaseproducten, bedacht te zijn op de gerede mogelijkheid dat de
koers van de effecten, bemeten over de looptijd van de overeenkomsten, een
minder gunstig verloop zou hebben dan in de reclame-uitingen van X en de
Deelnemer is gesuggereerd.
c) Niettemin heeft de
Deelnemer de efTectenleaseproducten op wervende wijze onder de aandacht van het
publiek gebracht, en ongevraagd bij bestaande cliënten aangeprezen.
6.2. Naar het oordeel van de
Commissie vloeit uit deze omstandigheden, samenhangend met de aard van de
onderhavige effectenleaseproducten en de wijze waarop die aan de man zijn
gebracht, voort dat de Deelnemer aan het totstandkomen van de
effectenleaseovereenkomst niet had mogen meewerken zonder Belanghebbende
nadrukkelijk, in niet mis te verstane bewoordingen, te wijzen op de bijzondere
risico's van beleggen met geleend geld - met name de mogelijkheid dat het
deelnamebedrag zelfs kan worden verspeeld, en, wat een aantal van de door X
ontwikkelde effectenleaseproducten betreft, de mogelijkheid dat zonder de
"0%-koersrisicover-zekering" een schuld aan X overblijft - en zonder zich ervan
te hebben vergewist dat de overeenkomst met haar denkbare consequenties in
redelijke verhouding zou staan met Belanghebbendes financiële en overige
persoonlijke omstandigheden en in overeenstemming was met de verwachting die
Belanghebbende van zijn investering koesterde.
De zo-even genoemde
omstandigheden brengen bovendien mee dat de Deelnemer zodanige maatregelen had
behoren te treffen dat hij later, in een daaromtrent gerezen geschil, zou kunnen
aantonen zich naar behoren van deze voorlichtings- en
vergewissingsverplichtingen te hebben gekweten. Daarin is de Deelnemer niet
geslaagd.
6.3 De Commissie stelt vast dat
X de bij de overeenkomsten behorende voorwaarden pas
na ontvangst van de
deelnameformulieren aan haar wederpartijen toezond. Vóór het tekenen
en
inleveren van de deelnameformulieren konden geïnteresseerden, voor zover
de Commissie bekend, alleen kennisnemen van de bij de effectenleaseproducten
behorende brochures, waarbij de Commissie overigens ook moet vaststellen dat de
wijze waarop de Deelnemer deze producten aan de man heeft gebracht in een groot
aantal gevallen meebracht dat de deelnameformulie-ren in één van haar
vestigingen werden getekend zonder voorafgaande kennisneming van de
brochure.
6.4. In het onderhavige geval acht de
Commissie aannemelijk dat Belanghebbende nadat hij bij de Deelnemer navraag had
gedaan naar beschikbare spaarvormen, althans belangstelling had getoond voor
mogelijkheden om een bedrag renderend te maken, op grond van de hem persoonlijk,
mondeling verstrekte informatie, heeft besloten het deelnameformulier te
ondertekenen.
Zelfs indien het ervoor gehouden zou moeten worden dat
Belanghebbende vóór dat moment reeds kennis heeft genomen van de bij het product
behorende brochure kan niet worden gezegd dat hij daardoor toereikend is
voorgelicht omtrent de uit het contract voortvloeiende risico's. De brochure
bevat geen nadrukkelijke waarschuwing, in duidelijke bewoordingen, voor de niet
te verwaarlozen kans dat het nettorendement lager zal zijn dan de rente op een
spaartegoed en dat het deelnamebedrag zelfs verloren zal gaan. Verder heeft de
Deelnemer niet aannemelijk gemaakt dat de betrokken medewerker van de Deelnemer
bij het geven van informatie in het persoonlijk contact met Belanghebbende,
duidelijker of indringender waarschuwingen voor de risico's en de mogelijkheid
van een tegenvallend nettorendement heeft gegeven dan in de brochure besloten
ligt.
6.5. Voor zover de Deelnemer zich
terecht op het standpunt heeft gesteld dat Belanghebbende, voordat de
overeenkomst van kracht werd, gelegenheid heeft gehad het bij het
effecten-leaseproduct behorende voorlichtingsmateriaal te lezen, en bij
nauwkeurige kennisneming daarvan had kunnen ontdekken dat hij het risico zou
lopen zijn gehele inleg te verspelen, vindt de Commissie daarin geen aanleiding
om dit deel van de schade voor rekening van Belanghebbende te laten. De
Deelnemer diende er bij zijn tot Belanghebbende persoonlijk gerichte
aanprijzingen van het effectenleaseproduct rekening mee te houden dat
Belanghebbende die aanprijzingen zou opvatten als een op zijn persoon
toegesneden advies, en daaraan een zodanig gezag zou toekennen dat hij het
gedrukte voorlichtingsmateriaal niet zou gebruiken om na te gaan of hem juiste
en volledige informatie was verstrekt.
7.1. Het vorenstaande voert de
Commissie tot de feitelijke vaststelling dat Belanghebbende de overeenkomst is
aangegaan omdat hij door tekortschietende voorlichting van de Deelnemer in de
veronderstelling is gebracht dat zijn investering niet geheel verloren kon gaan,
maar slechts een beperkte koersdaling kon plaatsvinden, terwijl deze onjuiste
veronderstelling niet (tijdig) is gecorrigeerd doordat de Deelnemer heeft
nagelaten te verifiëren of het sluiten van de overeenkomst in overeenstemming
was met Belanghebbendes financiële en overige persoonlijke omstandigheden en met
zijn verwachtingen van het aangeboden product.
7.2. Met betrekking tot het sluiten
van de overeenkomst heeft de Deelnemer derhalve niet
gehandeld zoals van een
redelijk bekwaam en redelijk handelend effectenadviseur moet worden verwacht.
Het is aannemelijk dat Belanghebbende de overeenkomst niet zou zijn aangegaan
indien hij omtrent de aard en risico's daarvan behoorlijk zou zijn geïnformeerd.
Het nadeel dat Belanghebbende door het aangaan van de overeenkomst heeft geleden
komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
8.1.1 Nu de Commissie heeft vastgesteld dat
verwijtbare tekortkoming van de Deelnemer tot aansprakelijkheid voor het hierna
te berekenen nadeel voert, en de klacht niet kan worden verstaan als
rechtstreeks en uitsluitend gericht tegen het optreden van de aanbieder van het
effectenleaseproduct X, behoeft de klacht geen bespreking voor zover zij ertoe
strekt dat de overeenkomst aantastbaar is wegens het bepaalde in art. 6:228 BW
(dwaling) of wegens handelen in strijd met art. 6:194 BW (misleidende
reclame).
Om dezelfde redenen laat de Commissie zich niet uit over de door
Belanghebbendes opgeworpen stellingen betreffende schending van richtlijnen met
betrekking tot kredietverstrekking of -bewaking en het ontbreken van een
schriftelijke kredietovereenkomst.
8.1.2. De Deelnemer heeft zich beroepen op art.
6:278 BW. Daartoe heeft de Deelnemer betoogd dat Belanghebbende de
ongedaanmaking van de overeenkomst slechts beoogt om de gevolgen van
koersdalingen te ontlopen. Dat koersverlies vormt, aldus de Deelnemer, een
wijziging in waardeverhouding ten gunste van Belanghebbende die aan de Deelnemer
vergoedmoet worden. Klaarblijkelijk moet Deelnemers stelling aldus worden
begrepen dat de ingevolge de overeenkomst aangekochte effecten dadelijk tot het
vermogen van Belanghebbende zijn gaan behoren - en de aanbieder van het
effectenleaseproduct de door hem verschuldigde prestatie reeds heeft geleverd -
zodat Belanghebbende zal profiteren van gewijzigde waardeverhoudingen indien de
uitspraak van de Commissie er op neerkomt dat Belanghebbendes wederpartij de
effecten moet terugnemen of geheel voor eigen rekening moet gaan houden zonder
compensatie voor de sindsdien opgetreden waardevermindering door
koersdaling.
8.2. De Commissie wijst het beroep op
deze bepaling van de hand. Reeds omdat, naar uit het vorenoverwogene volgt, de
overeenkomst niet wordt ontbonden, noch de overeenkomst nietig wordt verklaard
of een beroep op een vemietigingsgrond wordt aanvaard, kan art. 6:278 BW geen
toepassing vinden.
9.1. De door de Deelnemer te
vergoeden schade bestaat uit het bedrag dat Belanghebbende uit hoofde van de
overeenkomst aan X verschuldigd is geworden, onder aftrek van het bedrag welke
Belanghebbende heeft verkregen in verband met de "Beste Start Garantie", te
weten € 30. De Commissie ziet geen aanleiding voor vergoeding voor gemiste
creditrente over dit bedrag, omdat die kan worden geacht te zijn gecompenseerd
door de mogelijkheid betaalde rente van het belastbaar inkomen af te trekken.
Belanghebbende heeft, ofschoon hij kennis heeft kunnen nemen van Deelnemers
stelling betreffende het mogelijke belastingvoordeel, niet aannemelijk gemaakt
dat die mogelijkheid niet kon worden benut.
9.2. Belanghebbende heeft uit hoofde
van de overeenkomst voldaan € 2.722.
De Commissie stelt vast dat de Deelnemer
op dit door hem aan Belanghebbende terug te betalen bedrag in mindering zal
mogen brengen € 30 zijnde het bedrag dat Belanghebbende op grond van de "Beste
Start Garantie" uitgekeerd heeft gekregen. Het voor vergoeding in aanmerking
komende bedrag is derhalve € 2.692.Voorts dient de Deelnemer aan Belanghebbende
de door deze voldane bijdrage in de kosten van behandeling van deze klacht ad €
50 te vergoeden.
9.3. De Commissie vindt aanleiding te
bepalen dat de door Belanghebbende gemaakte kosten voor juridische bijstand hem
door de Deelnemer zullen worden vergoed op basis van 3 punten als bedoeld in het
"Liquidatietarief rechtbanken en hoven" van de Nederlandse Orde van Advocaten,
waarbij zij de betrekkelijke eenvoud van de onderhavige zaak in aanmerking
neemt. Derhalve dient de Deelnemer Belanghebbende voorts een bedrag van €
1.152 te vergoeden.
9.4. Het meer of anders gevorderde
dient te worden afgewezen.
UITSPRAAK
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de
Deelnemer binnen één maand na de dag van verzending aan partijen van een
afschrift van dit bindend advies aan Belanghebbende vergoedt een bedrag van €
2.692, te vermeerderen met rente gelijk aan de wettelijke rente, ingaande op de
dag waarop de klacht bij de Deelnemer is ingediend en tot aan de dag van
algehele voldoening, voorts te vermeerderen met de door Belanghebbende voldane
bijdrage in de kosten van behandeling van deze klacht ad € 50 en ten slotte te
vermeerderen met een bedrag ad € 1.152 ter zake van door Belanghebbende gemaakte
kosten voor juridische bijstand.
Het meer of anders gevorderde wordt
afgewezen.
Deze uitspraak is op 11 juli 2007 tot stand gekomen
met inachtneming van de bepalingen
van het Reglement. Zij is gegeven door mr
J. Wortel, voorzitter, mr P.J.L.M. Bartholomeus en drs L.B. Lauwaars RA, leden,
terwijl K.J. Ras als secretaris fungeerde.
In artikel 6 Reglement van Beroep (zie bijlage) is
bepaald in welke gevallen beroep openstaat van beslissingen van de
Klachtencornrnissie bij de Commissie van Beroep. Daarbij geldt een termijn van
één maand na dagtekening van deze uitspraak.