DossiernrLL1376
Klachtencommissie DSI
BINDEND ADVIES
inzake de klacht van
Belanghebbende wonende te
[woonplaats], hierna te noemen Belanghebbende
tegen
Dexia Bank Nederland N. V., gevestigd te
Amsterdam, als Deelnemer bij het Dutch Securities Institute geregistreerde
effecteninstelling / beleggingsonderneming, rechtsopvolger onder algemene titel
van Bank Labouchere N.V., eveneens handelend onder de handelsnaam Legio, op haar
beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B. V., hierna te noemen de
Deelnemer.
Behandeling van de
klacht
De Commissie bedoeld in artikel 1 van het
Reglement van de Klachtencommissie DSÏ heeft kennis genomen van de op 18 maart
2003 ontvangen klacht en van de overige door partijen ingezonden
stukken.
De Commissie heeft vastgesteld dat aan de
voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in
artikel 6 van het Reglement, is voldaan, en partijen medegedeeld het niet nodig
te achten een hoorzitting te houden. Tegen het achterwege laten daarvan is niet
door beide partyen bezwaar gemaakt.
Vaststaande feiten
1. Als gesteld en niet of
onvoldoende weersproken, moet van de navolgende feiten worden
uitgegaan.
1.1. Belanghebbende heeft naar
aanleiding van een mailing ter zake van het effectenleaseproduct
"WinstVerDriedubbelaar" de bijbehorende antwoordcoupon aan de Deelnemer
geretourneerd. Daarop is Belanghebbende in tweevoud een
effectenlease-overeenkomst WinstVerDriedubbelaar 74207312 gedateerd 15 juni 1999
gezonden alsmede een fiscale opinie. Belanghebbende heeft vervolgens een
exemplaar van de overeenkomsten getekend geretourneerd. De Deelnemer heeft deze
overeenkomst op 17 juni 1999 ontvangen,
1.2. Enige tijd later heeft
Belanghebbende naar aanleiding van een advertentie ter zake van het
effectenleaseproduct "WinstVerDriedubbelaar" telefonisch contact gezocht met de
Deelnemer. Daarop is Belanghebbende in tweevoud effectenlease-overeenkomst
WinstVerDriedubbelaar 74288063 gedateerd 5 november 1999 gezonden alsmede
fiscale opinies. Belanghebbende heeft vervolgens een exemplaar van de
overeenkomsten getekend geretourneerd. De Deelnemer heeft deze overeenkomst op
12 november 1999 ontvangen.
1.3. Nog weer enige tijd later heeft
Belanghebbende naar aanleiding van een mailing ter zake van het
effectenleaseproduct "WinstVerDriedubbelaar" de bijbehorende antwoordcoupon aan
de Deelnemer geretourneerd. Daarop is Belanghebbende in tweevoud een
effectenlease-overeenkomst WinstVerDriedubbelaar 29411748 gedateerd 20 december
2000 gezonden alsmede een fiscale opinie. Belanghebbende heeft vervolgens een
exemplaar van de overeenkomsten getekend geretourneerd. De Deelnemer heeft deze
overeenkomst op 16 januari 2000 ontvangen,
1.4. Tussen Belanghebbende en een
rechtsvoorganger van de Deelnemer zijn overeenkomsten gesloten die neerkomen op
effectenlease.
1.5. Het betreft
effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht onder de naam
"WinstVerDriedubbelaar". Waar in het hiernavolgende over "Deelnemer" wordt
gesproken, wordt mede op zijn rechtsvoorganger gedoeld,
1.6. De overeenkomst
"WinstVerDriedubbelaar" houdt in essentie het volgende in.
1.6.1. De Deelnemer verwerft op drie tijdstippen
ter beuize genoteerde effecten (of gaat op dat moment effecten voor zijn
wederpartij houden): de eerste maal bij het van kracht worden van de
overeenkomst, en vervolgens nog twee maal telkens na verloop van
eenjaar.
1.6.2. Indien de overeenkomst betrekking heeft op
ter beurse genoteerde effecten is in de overeenkomst bepaald in welke fondsen
wordt belegd. Het aantal effecten (in een bepaalde verhouding) wordt bepaald
door de hoogte van de "leasesom" (hierna ook wel "hoofdsom").
1.6.3. Na de voorziene looptijd van het
effectenleaseproduct moet de afnemer daarvan het bedrag waarvoor effecten zijn
verworven aan de Deelnemer hebben voldaan, plus rente over dit (voorgeschoten)
bedrag. Het geheel werd door de Deelnemer ook wel aangeduid als "totale
leasesom". De aflossing van deze "totale leasesom" dient doorgaans in periodieke
tennijnen te geschieden. Veelal is de aflossing zodanig geregeld dat de laatste
termijn, bij het einde van de looptijd van de overeenkomst, veel groter is dan
de voorgaande tennijnen. Met die voorgaande termijnen wordt dan slechts de rente
over het geleende bedrag voldaan, in een enkel geval ook een (betrekkelijk
gering) deel van het geleende bedrag terugbetaald. Bij het vervallen van de
laatste termijn, ter aflossing van (het restant van) de nog openstaande schuld,
moet de afnemer van het effectenleaseproduct aan de Deelnemer kenbaar hebben
gemaakt wat er met de geleasde waarden dient te geschieden. Na volledige
voldoening van het aan de Deelnemer verschuldigde bedrag staan de geleasde
waarden in beginsel volledig ter beschikking van de amemer van het
effectenleaseproduct. Om die geleasde waarden zelf te behouden zal de afnemer
van het effectenleaseproduct de bij het einde van de overeenkomst nog
openstaande schuld uit andere middelen moeten aflossen. Die mogelijkheid is
voorzien, maar met het alternatief dat de Deelnemer - in opdracht van zijn
wederpartij - de geleasde waarden te gelde maakt, zijn nog openstaande vordering
op de opbrengst verhaalt, en het eventuele surplus aan de afnemer van het
effectenleaseproduct uitkeert dan wel het tekort met hem verrekend.
Een
aantal effectenleaseproducten kent nog een derde mogelijkheid, te weten
verlenging van
de overeenkomst (en van de daarbij voorziene
termijnbetalingen).
Enkele van de door de Deelnemer aangeboden
effectenleaseproducten, met name producten
met een langere looptijd, kennen
de mogelijkheid van beëindiging op één of meer
tussenliggende data.
Vele
van deze producten kennen ook de mogelijkheid om de tot voldoening
van
verschuldigde rente strekkende termijnbetalingen, dan wel de termijnen
tot de eerstkomende
dag waarop tussentijds kan worden beëindigd, bij
vooruitbetaling in één keer te doen. Deze
mogelijkheid is in het
reclame/informatiemateriaal veelal in verband gebracht met de destijds bestaande
fiscale aftrek van betaalde rente.
1.6.4, De afnemer van het effectenleaseproduct
ziet zijn investering - het geheel van de termijnbetalingen - derhalve met een
positief rendement beloond indien de koers van de geleasde waarden na ommekomst
van de contractsduur (dan wel, indien toepasselijk, bij de eerstkomende
mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging) een zodanige stijging heeft vertoond
dat deze effecten bij verkoop méér opbrengen dan de som van het (door de
Deelnemer voorgeschoten) aankoopbedrag en de daarover berekende rente.
Bij de
effectenleaseproducten waarbij de maandelijkse termijnen alleen de
renteverplichting afdekken resteert een bijbetalingsverplichting indien de
geleasde waarden bij verkoop minder opbrengen dan het nog openstaande bedrag van
de lening. Bij de (langlopende) effectenleaseovereenkomsten waarbij de termijnen
ook strekken tot aflossing van de hoofdsom kan uiteraard op de einddatum geen
bijbetalingsverplichting resteren, doch kan een tegenvallende verkoopopbrengst
van de geleasde effecten meebrengen dat de afiiemer van het product zijn
investering geheel of ten dele verliest. In geval van tussentijdse beëindiging
van zulke langlopende overeenkomsten kan (uiteraard) weer wel een
bijbetalingsverplichting ontstaan, aangezien de termijnbedragen zijn berekend
over de volledige looptijd van de overeenkomst,
1.7.1. a) Ter
zake van de overeenkomst WinstVerDriedubbelaar met nummer 74207312 die is
afgesloten op 17 juni 1999 was Belanghebbende 36 maandtermijnen van fl 48,61 (€
22.06) verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een termijn
van fl 100 (€ 45,38) moest worden voldaan en een restant van fl 8.240,34 (€
3.739,30) moest worden afgelost. Het met de aankoop van de effecten gemoeide
bedrag is fl 8.340,34 (€ 3,784,68). Deze overeenkomst is na ommekomst van de
looptijd van 36 maanden voor nog eens driejaar verlengd.
Bij het einde van de
verlengde looptijd, op 14 juni 2005, zijn de effecten verkocht waarna de
Deelnemer een bijbetaling van € 1.080,48
verlangde.
b) Ter zake van de overeenkomst
WinstVerDriedubbelaar met nummer 74288063 die is afgesloten op 12 november 1999
was Belanghebbende maandtennijnen van fl 98, 68 (€ 44.78) verschuldigd, terwijl
bij het einde van de overeenkomst nog een termijn van fl 100 (€ 45,38) moest
worden voldaan en een restant van fl 16.829,91 (€ 7.637) moest worden
afgelost.
Het met de aankoop van de effecten gemoeide bedrag is fl 16.929,91
(€ 7.682,46). Bij het einde van de looptijd, op 4 november 2002, zijn de
effecten verkocht waarna de Deelnemer een bijbetaling van € 3.420,95
verlangde.
c) Ter zake van de overeenkomst
WinstVerDriedubbelaar met nummer 29411748 die is afgesloten op 16 januari 2001
was Belanghebbende 36 gelijke maandtermijnen van fl 50,44 (€ 22.89)
verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een termijn van fl
100 (€ 45,38) moest worden voldaan en een restant van fl 8.556,28 (€ 3.882,67)
moest worden afgelost. Het met de aankoop van de effecten gemoeide bedrag is fl
8.656,28 (€ 3.928,05). Na afloop van deze overeenkomst, op 19 december 2006,
zijn de effecten verkocht waarna de Deelnemer een bijbetaling van € 1.860,20
verlangde.
1.8.1. De Deelnemer heeft drie maal tevergeefs
getracht met Belanghebbende tot een oplossing te komen, waarbij haar complete
kwijtschelding van de uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten
voortvloeiende restschuld is aangeboden.
HET GESCHIL
2 De
klacht
2.1. De klacht houdt, kort en
zakelijk weergegeven, het volgende in.
2.1.1. Belanghebbende heeft ter zake van de
overeenkomsten 74207312, 74288063 en 29411748 telkens gereageerd op een
advertentie waarin het onderhavige effectenleaseproduct werd aangeprezen.
Belanghebbende heeft telkens een antwoordcoupon ingevuld en opgestuurd, waarna
de Deelnemer een brochure en een schriftelijke overeenkomst (reeds voorzien van
de gegevens die Belanghebbende in de antwoordcoupon had vermeld) heeft
toegezonden, met verzoek één exemplaar van die overeenkomst voor akkoord
ondertekend en gedateerd retour te zenden.
Daarbij heeft de Deelnemer telkens
vermeld voor welke koers de desbetreffende aandelen zouden worden
aangekocht,
2.1.2. Belanghebbende stelt de overeenkomsten te
zijn aangegaan omdat zij uit de telkens door de Deelnemer toegezonden brochure
heeft opgemaakt, en ook mocht opmaken, dat een aantrekkelijk rendement
gegarandeerd was. Belanghebbende meent dat die brochure, en in het algemeen de
door de Deelnemer verstrekte bescheiden, een onjuist, of minstens onvolledig,
beeld schetsen van het effectenleaseproduct en de daaraan verbonden risico's.
Voorts stelt Belanghebbende dat de door de Deelnemer verschafte informatie
verhullend is, en niet duidelijk maakt dat de afnemer van het
effectenleaseproduct een lening aangaat. Pas later, toen steeds duidelijker werd
dat Belanghebbende op de overeenkomst zou gaan verliezen, is het tot
Belanghebbende doorgedrongen dat zij geld heeft geleend tot het (totale) bedrag
dat volgens de Deelnemer met de aankoop van de aandelen gemoeid is geweest.
Belanghebbende stelt dat het, gelet op de vóór sluiting van de overeenkomst
verstrekte informatie, begrijpelijk en verontschuldigbaar is dat zij
aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat het om een spaarvorm ging,
waarbij met het totaal van. de termijnbetalingen risicoloos een
(aandelen)kapitaal werd opgebouwd. Naar het inzicht van Belanghebbende had de
Deelnemer duidelijk behoren te vermelden dat het niet om een spaarvorm ging doch
om beleggen met geleend geld.
2.1.3. De klacht houdt in dat Belanghebbende de
overeenkomsten slechts is aangegaan omdat zij ten gevolge van deze
tekortschietende informatie in dwaling verkeerde omtrent de aard van de
overeenkomsten, althans aan het sluiten van de overeenkomsten een aan de
Deelnemer toe te rekenen wilsgebrek ten grondslag ligt. Belanghebbende stelt
zich op het standpunt dat de overeenkomsten daarom ongeldig zijn, of ongeldig
moeten worden verklaard, terwijl de Deelnemer het door Belanghebbende geleden
verlies moet vergoeden.
2.1.4. Belanghebbende meent dat de door de
Deelnemer gegeven, althans aan de Deelnemer toe te rekenen, informatie
betreffende de onderhavige effectenleaseconstructies, zoals die vóór het aangaan
van de overeenkomsten aan Belanghebbende is gegeven, misleidend is in de zin van
art. 6:194 BW, zodat de overeenkomsten moeten worden vernietigd, althans de
Deelnemer de gevolgen ervan ongedaan moet maken.
2.1.5. Voorts stelt Belanghebbende dat de
Deelnemer, in strijd met toepasselijke rechtsregels, heeft verzuimd na te gaan
of de effectenleaseconstructies, mede met het oog op het daarmee (in totaal)
gemoeide bedrag, een voor Belanghebbende geschikte beleggingsvorm is, in
overeenstenirning met de doeleinden en financiële beperkingen van
Belanghebbende.
In dat verband stelt Belanghebbende dat zich ten tijde van
het aangaan van de
overeenkomsten de navolgende feiten en omstandigheden
voordeden.
- Belanghebbende genoot een
betrekkelijk bescheiden inkomen, te weten een WAJong-uitkering.
Belanghebbende verwijt de Deelnemer dat hij zich
geen rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke omstandigheden van zijn
potentiële contractspartij, zodat hij de op hem rustende zorgplicht heeft
verzaakt en er verantwoordelijk voor is dat Belanghebbende onbewust, want niet
naar behoren geïnformeerd, risico's heeft genomen en financiële verplichtingen
is aangegaan die met de persoonlijke omstandigheden onverenigbaar waren.
Belanghebbende meent dat de Deelnemer ook om deze reden aansprakelijk is voor de
financiële nasleep van de overeenkomsten.
2.1.6. Belanghebbende betrekt tenslotte de
stelling dat de Deelnemer had moeten handelen overeenkomstig het bepaalde in het
derde en/of het vierde lid van art. 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer
1999, en had moeten ingrijpen toen de waarde van de geleasde effecten daalde tot
onder het bedrag van de geldlening. Op dat moment had de Deelnemer aanvullende
zekerheden moeten vragen, dan wel een aantal van de krachtens de overeenkomst
verworven effecten moeten verkopen teneinde verder oplopen van een ongedekte
financiële verplichting tegen te gaan.
2.2. Belanghebbende stelt dat zij de
overeenkomsten nimmer zou zijn aangegaan indien zij
zich ten volle rekenschap
had kunnen geven van de aard ervan en van de daaraan
verbonden
risico's.
De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat wordt
verzocht om zodanige uitspraak, eventueel
met toepassing van art. 6:103 BW,
dat de Deelnemer de nadelige gevolgen van de
overeenkomsten zal wegnemen en
Belanghebbende zal brengen in de toestand waarin zij zou
hebben verkeerd
indien de overeenkomsten niet waren gesloten.
De verweren
3. Ten aanzien van de
bevoegdheid van de Commissie tot kennisneming van de klacht, en de
ontvankelijkheid van Belanghebbende in die klacht, heeft de Deelnemer stellingen
betrokken zoals hierna weergegeven onder "Voorvragen".
Voorts heeft de Deelnemer- kort en zakelijk
samengevat - het volgende aangevoerd.
3.1. Voor zover met de klacht wordt
beoogd vernietiging van de overeenkomsten te bereiken moet zij volgens de
Deelnemer falen omdat zich geen wettelijke vereiste grond voor vernietiging
voordoet. Ook voor zover ontbinding van de overeenkomsten wordt beoogd moet de
klacht worden afgewezen omdat er naar het inzicht van de Deelnemer geen sprake
is van tekortkomingen aan zijn kant. De Deelnemer meent dat op geldige wijze
bindende overeenkomsten tot stand zijn gekomen, dat hij (zijn rechtsvoorganger)
de prestaties heeft geleverd die voor hem uit de overeenkomsten voortvloeiden,
en dat ook Belanghebbende volledig aan zijn verplichtingen zal moeten
voldoen.
3.2. Voorts stelt de Deelnemer zich
op het standpunt dat hijzelf jegens Belanghebbende niet is opgetreden in de
hoedanigheid van effecteninstelling (beleggingsonderneming) aangezien de
effectenleaseproducten een "kant en klaar" product zijn, waarmee de Deelnemer er
op doelt dat de rechten en verplichtingen van de afnemer van het product
volledig vastliggen, en noch deze afnemer van het product, noch de Deelnemer
zelf vóór het einde van de overeenkomsten enige beslissing in verband met
effectentransacties behoeft te nemen. Daarom kan er, aldus de Deelnemer, ook
geen sprake zijn van enige verplichting tot adviseren ten aanzien van zulke
transacties. Hieruit vloeit volgens de Deelnemer bovendien voort dat hij ten
opzichte van Belanghebbende niet behoefde te voldoen aan de gedragsvoorschriften
in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), terwijl de
jurisprudentie inzake bijzondere zorgplichten van effecteninstellingen evenmin
toepasselijk kan zijn. De Deelnemer betoogt dat de bepalingen in de NR 1999
alleen van toepassing zijn op dienstverlening die rechtstreeks verband houdt met
de uitvoering of het bewerkstelligen van effectentransacties, en niet op
andersoortige (bank)diensten zoals kredietverlening. Met name betoogt de
Deelnemer dat de klacht geen doel kan treffen voor zover daarin wordt gesteld
dat de persoonlijke gegevens van Belanghebbende geverifieerd hadden moeten
worden. Die stelling gaat volgens de Deelnemer niet op omdat deze persoonlijke
gegevens niet "Redelijkerwijs relevant [konden] zijn bij de uitvoering van de te
verlenen effectendiensten" als bedoeld in art. 28 NR 1999. Blijkens de
wetsgeschiedenis ziet deze bepaling uitsluitend op advies- en
vermogensbeheerrelaties, terwijl de financiële verplichtingen die Belanghebbende
jegens de Deelnemer is aangegaan uitsluitend voortkomen uit kredietverlening. De
wetgever heeft er volgens de Deelnemer bewust voor gekozen kredietverlening,
zijnde "bijkomende dienstverlening" in de zin van Richtlijn 1993/22 EEG, buiten
de Wte 1995 te houden, terwijl uit de parlementaire geschiedenis van de Wft
blijkt dat de wetgever niet heeft willen weten van zó vergaande verplichtingen
van financiële dienstverleners dat er een soort algemene bevoogdingsplicht
ontstaat.
3.3. De Deelnemer meent dat de door
hem (zijn rechtsvoorganger) uitgegeven bescheiden, brochures, de (schriftelijke
vastlegging van) de overeenkomsten en daarbij gevoegde teksten van de op het
efïectenleaseproduct toepasselijke (algemene) voorwaarden toereikende informatie
bevatten omtrent de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's.
Voor zover Belanghebbende die bescheiden niet voldoende grondig heeft bestudeerd
moet dat volgens de Deelnemer voor zijn rekening blijven.
In dit verband
wijst de Deelnemer er op dat de acceptatieprocedure de (potentiële) wederpartij
een gelegenheid tot bezinning en bestudering van de relevante teksten gaf. In
vele gevallen verwierf de Deelnemer weliswaar reeds bij de ontvangst van het
aanvraagformulier de desbetreffende effecten, zodat de koers daarvan aan het
begin van de overeenkomst vastlag, maar de overeenkomst werd pas van kracht
nadat de aanvrager het hem toegezonden (van zijn gegevens voorziene) contract
ondertekend retour had gezonden, binnen een door de Deelnemer gestelde termijn.
Bij gebreke van die tijdige retourzending van de ondertekende overeenkomst kwam
geen overeenkomst tot stand, en bleek de Deelnemer de desbetreffende effecten
dus voor eigen risico te hebben gekocht.
BEOORDELING VAN DE
KLACHT
Voorvragen
4. Er zijn geen
voorvragen opgeworpen of ambtshalve te beslissen.
Inhoudelijke beoordeling van het
geschil
5.1. Bij de beoordeling van deze
klacht moet worden vooropgesteld dat de Deelnemer bij het aanbieden en uitvoeren
van de overeenkomsten heeft gehandeld in het kader van dienstverlening ten
aanzien van financiële producten die verband houden met beleggen (voorheen:
effectendienstverlening) als bedoeld in art. 5 Reglement Klachtencommissie DSI.
De door hem aangeboden effectenleaseconstructies komen er immers op neer dat
(uiteindelijk) voor rekening van de wederpartij effecten worden verworven,
terwijl de uitkomst van de overeenkomst voor de wederpartij afhankelijk is van
het koersverloop van die effecten. Hieruit vloeit voort dat (de rechtsvoorganger
van) de Deelnemer jegens zijn wederpartij de bijzondere zorg diende te
betrachten waartoe een effecteninstelling, als professionele en op het terrein
van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, in het
algemeen jegens een particuliere, niet professioneel handelende, cliënt gehouden
is.
5.1.1. De omvang van deze bijzondere zorgplicht
wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de
aangeboden financiële diensten en producten, de specifieke risico's van die
producten, de financiële omstandigheden van de cliënt en diens eventuele
deskundigheid. In geval van beleggingsbeslissingen waaruit voor de belegger
aanzienlijke (bij)betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien, zoals
shortposities in opties, gaat de zorgplicht van de effecteninstelling zelfs zo
ver dat de particuliere, niet professionele belegger desnoods in bescherming
moet worden genomen tegen de gevolgen van diens eigen ondeskundigheid of
lichtvaardigheid, vgl. HR NJ 1998,192 en HR NJ 1998, 660. De Commissie verwerpt
het door de Deelnemer ingenomen standpunt dat deze jurisprudentie uitsluitend
betrekking heeft op het (ongedekt) schrijven van opties en/of de daarop
toepasselijke regels van de toenmalige beurshouder. Naar het oordeel van de
Commissie is deze rechtspraak toepasselijk op elke vorm van
effectendienstverlening waarbij de wederpartij grotere risico's loopt dan de
(koers)risico's die voor de gemiddelde belegger zonder meer duidelijk kunnen
zijn. Gelet op de eraan verbonden risico's moeten naar het oordeel van de
Commissie ook effectenlease-overeenkomsten worden gerekend tot zulke beleggingen
waarbij de efFecteninstelling een belegger desnoods voor eigen onkunde of
lichtvaardigheid dient te behoeden.
5.1.2. Voor zover de Deelnemer heeft betoogd dat
specifieke vereisten, neergelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer
1999, respectievelijk de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002,
niet toepasselijk zijn op (het aanbieden van) de onderhavige
effectenlease-overeenkomsten, overweegt de Commissie als volgt.
5.1.3. De bijzondere zorgplicht van een
effecteninstelling (financiële dienstverlener, wiens dienstverlening verband
houdt met effectenbeleggingen) is in de hierboven bedoelde rechtspraak mede
gebaseerd op de zorgvuldigheid die een professionele dienstverlener in het
algemeen dient te betrachten, zeker indien die dienstverlening een zó
specialistisch onderwerp betreft dat de dienstverlener er rekening mee moet
houden dat zijn (potentiële) wederpartijen de materie niet voldoende
beheersen.
Daarom kan de reikwijdte van de bijzondere voorschriften in en
krachtens de Wte 1995 niet bepalend zijn voor de (pre)contractuele verhoudingen
tussen de Deelnemer en de afnemers van de onderhavige effectenleaseproducten.
Daarenboven volgt de Commissie de Deelnemer niet in zijn standpunt dat de
bijzondere voorschriften in de Wte 1995, het Bte 1995 en de Nadere Regeling
toezicht effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere Regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 2002, nimmer betrekking kunnen hebben op de
dienstverlening die méér omvat - met name kredietverlening - dan de uitvoering
van bepaalde effectentransacties. Voor zover deze regelgeving inhoudt dat een
effectendienstverlener zich dient te vergewissen van de geschiktheid van de door
hem aangeboden diensten voor de individuele wederpartij, en dient te bevorderen
dat die wederpartij zich van bepaalde risico's bewust is, acht de Commissie deze
verplichting ook toepasselijk op (het aanbieden van)
effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige, waarbij de verwerving van
effecten voor rekening van de cliënt onlosmakelijk verbonden is met
kredietverlening.
5.2. Daarom volgt de Commissie de
Deelnemer niet in zijn stelling dat hij (zijn rechtsvoorganger) jegens de
afnemers van het effectenleaseproduct niet gehouden was tot de bijzondere zorg
van een effectendienstverlener omdat het een "kant en klaar" product is, waarmee
de Deelnemer erop doelt dat rechten en verplichtingen van partijen in de
overeenkomst volledig zijn vastgelegd zodat de afnemer van het product vóór het
einde van de overeenkomst geen enkele beleggingsbeslissing meer behoeft te
nemen. De Commissie stelt vast dat de Deelnemer (op wervende wijze) het aanbod
tot sluiten van de overeenkomsten heeft gedaan, en ter uitvoering daarvan -
uiteindelijk voor rekening van zijn wederpartij - effecten heeft verworven,
althans voor zijn wederpartij is gaan houden. Aldus is het optreden van de
Deelnemer niet beperkt gebleven tot de uitvoering van een opdracht (tot
verrichten van een effectentransactie) die de wederpartij op grond van een
volledig zelfstandig gemaakte afweging heeft gegeven. Het in de klacht bedoelde
optreden van de Deelnemer is naar het oordeel van de Commissie aan te merken als
een vorm van effectendienstverlening die de verplichting meebrengt behoorlijk te
adviseren.
5.3, Ten aanzien van de feiten,
relevant voor het bepalen van de reikwijdte van bedoelde zorgplicht in het
onderhavige geval, stelt de Commissie verder het volgende vast.
5.3.1. Effectenleaseovereenkomsten als de
onderhavige zijn niet eenvoudig van aard. Daarom moet er rekening mee gehouden
worden dat de gemiddelde - niet in financiële (en vermogensrechtelijke) kwesties
geverseerde - consument onmachtig is op eigen kracht een compleet en realistisch
beeld te krijgen van de uitwerking van deze (samengestelde)
overeenkomsten.
De daaraan verbonden risico's moeten evenwel niet worden
onderschat, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product
zijn gelegd. Effectenlease is een dure vorm van beleggen ten gevolge van de
rente die over de geldlening wordt berekend. Daarom is een beduidende
koersstijging van de geleasde effecten vereist, bemeten over de volle looptijd
van de overeenkomst, om een positief nettorendement te behalen. A fortiori is
een nogal forse koersstijging vereist om een nettorendement te behalen dat
gunstiger is dan de rentevergoeding op een conventionele spaarvorm.
De
afnemer van de effectenleaseconstructie wordt niet alleen blootgesteld aan de
kans dat de geleasde effecten, bij verkoop aan het einde van de
contractsperiode, minder opbrengen dan het geleende bedrag waarvoor de effecten
zijn verworven. Doch zelfs indien dat niet het geval is wordt hij blootgesteld
aan de mogelijkheid - niet alleen bij een koersdaling, maar ook in geval van
beperkte koersstijging - dat zijn investering in het product (de betaalde rente)
geheel of ten dele verloren gaat.
5.3.2. Er kan niet worden gezegd dat deze
specifieke risico's van effectenleaseconstructies ten tijde van het sluiten van
de in deze klacht bedoelde overeenkomst een zodanige aandacht in de media
gekregen hadden, dat zij ook bij het ondeskundige publiek bekend verondersteld
konden worden.
Daarentegen behoorde de Deelnemer zich als professionele
dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de desbetreffende
effecten een ontoereikende koersstijging zouden
vertonen, bemeten over de
volle looptijd van de overeenkomst, om de afnemer ten minste zijn inleg terug te
bezorgen, eventueel zijn (resterende) schuld aan de Deelnemer af te lossen. Eens
te meer behoorde de Deelnemer zich rekenschap te geven van de alleszins
aanwezige kans dat bedoelde koersstijging ontoereikend zou blijken om de
afiiemer van het product een (ook ten opzichte van conventionele spaarvormen)
concurrerend rendement te bezorgen.
5.3.3. Consumenten hebben een eigen
verantwoordelijkheid bij de aanschaf van financiële producten. Zij kunnen die
verantwoordelijkheid evenwel pas dragen indien zij - tijdig -kunnen beschikken
over volledige en heldere informatie betreffende het aangeboden product. In het
bijzonder ten aanzien van een beleggingsproduct als het onderhavige, met een
complexiteit die geschikt is om de risico's voor een niet-deskundige consument
te verhullen, is een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare
voorlichting dringend geboden.
5.3.4. Dat klemt in dit geval temeer omdat de
Deelnemer het product voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld, en het
product zelden rechtstreeks doch via (zelfstandige) bemiddelaars heeft
aangeboden. Zodoende heeft de Deelnemer zich voor de kwaliteit van de
informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele
afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen.
Reeds daarom diende de Deelnemer
het door hemzelf verspreide voorlichtingsmateriaal -brochures, formulieren voor
het aanvragen c,q. aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en
bijbehorende (algemene) voorwaarden - zodanig in te richten dat degene die
overwoog de onderhavige overeenkomst aan te gaan daarin de nadrukkelijke
waarschuwing trof, in bewoordingen die voor een ondeskundig publiek duidelijk
zijn, voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen
op de effectenmarkten, de investering - het totaal van de contractueel voorziene
termijnbetalingen - verloren zou gaan, in voorkomend geval bovendien een schuld
aan de Deelnemer kon resteren,
5.3.5. Alleen op grond van die duidelijke
waarschuwing voor een niet te verwaarlozen kans op een tegenvallend resultaat -
zelfs teloorgaan van de investering of, indien toepasselijk, het resteren van
een schuld - had de geïnteresseerde consument een deugdelijke afweging kunnen
maken tussen dit effectenleaseproduct en andere financiële producten, waaronder
spaarvormen, in het licht van zijn eigen mogelijkheden en
verlangens.
5.3.6. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat
de belastingwetgeving ten tijde van het aanbieden van de onderhavige
overeenkomsten toestond betaalde debetrente van het belastbaar inkomen af te
trekken, zodat de kosten van de effectenleaseconstructie voor de afnemer lager,
en diens nettorendement dienovereenkomstig hoger konden worden.
Deze
omstandigheid, waarop veelal grote nadruk is gelegd in het bij het product
behorende voorlichtingsmateriaal, ontneemt aan het product niet het risicovolle
karakter dat een indringende waarschuwing voor een mogelijk ongunstige uitkomst
noodzakelijk maakt. Nog daargelaten dat een financiële dienstverlener zich er
ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomsten rekenschap van
diende te geven dat de fiscale behandeling van betaalde rente serieus ter
discussie stond, was het effect van die fiscale aftrek afhankelijk van het
toepasselijke inkomstenbelastingtarief, terwijl er diverse situaties denkbaar
waren waarin die aftrek niet benut kon worden. De Deelnemer kon er dus niet
vanuit gaan dat afnemers van het effectenleaseproduct zonder meer konden
profiteren van het belastingvoordeel* Daarin kon hij geen reden vinden het
product als minder risicovol te beschouwen.
5.3.7. De Commissie is derhalve van oordeel dat
de op de Deelnemer rustende voorlichtingsplicht, tot uitdrukking komend in eisen
aan de door de Deelnemer verspreide
geschriften zoals brochures,
(aanvraagformulieren, (concept)overeenkomsten en (bijbehorende) voorwaarden,
zich uitstrekte tot de precontractuele fase en nadrukkelijk ook gold ten
opzichte van een ieder die, op welke wijze dan ook van de door de Deelnemer
aangeboden effectenleaseconstructie op de hoogte geraakt, overwoog een
dergelijke overeenkomst aan te gaan. De redelijkheid en billijkheid eisen dit,
waaraan niet afdoet dat de tussen partijen ontstane rechtsverhouding geen
aanvang heeft genomen met rechtstreeks gevoerde onderhandelingen, vgl. HR NJ
1991,647.
5.4, De Deelnemer heeft onweersproken
gesteld dat de overeenkomsten pas van kracht werden nadat zijn wederpartij het
op schrift gestelde contract - toegezonden naar aanleiding van een
aanvraagformulier - binnen een bepaalde termijn getekend retour had gestuurd,
bij gebreke van welke (tijdige) retourzending geen overeenkomst tot stand kwam.
Aldus is Belanghebbende ten minste door de inhoud van (de schriftelijke
vastlegging van) de door hem getekende overeenkomst geïnformeerd, en moet worden
aangenomen dat Belanghebbende daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad, vóórdat de
overeenkomst voor hem verbindend zou worden, daarvan kennis te
nemen.
5.4.1. De Commissie heeft vastgesteld dat in deze
door Belanghebbende ondertekende overeenkomsten is vermeld welk bedrag de
"(totale) leasesom" beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover
verschuldigde rente. Ook is in die overeenkomsten te vinden dat de Deelnemer
voor het bedrag van de hoofdsom effecten zal verwerven die aan Belanghebbende
geleverd worden onder de voorwaarde dat Belanghebbende aan alle verplichtingen
jegens de Deelnemer zal hebben voldaan, terwijl de verkoopopbrengst van de
effecten zal worden verrekend met nog resterende
(terugbetalingsverplichtingen.
Naar het oordeel van de Commissie heeft
Belanghebbende uit deze vermeldingen in de overeenkomsten kunnen begrijpen, zij
het wellicht pas na aandachtige bestudering en/of na door derden te zijn
voorgelicht, dat de "lease-som" een bedrag betreft dat in termijnen aan de
Deelnemer terugbetaald moet worden, waarbij de effecten op het overeengekomen
tijdstip aangewend konden worden om aan de nog resterende verplichtingen te
voldoen.
5.4.2. Met het oog daarop is de Commissie van
oordeel dat de klacht geen doel kan treffen voor zover zij ertoe strekt dat
Belanghebbende in die mate onjuist of onvolledig is voorgelicht dat zich een
wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomsten vernietigbaar zijn.
Gelet op de zo-even bedoelde inhoud van de door Belanghebbende getekende
overeenkomsten, en in aanmerking genomen dat Belanghebbende zich zonodig moeite
behoorde te getroosten om aan de hand van de daarin vervatte informatie na te
gaan welke verplichtingen zij op zich nam, kan niet met vrucht worden
volgehouden dat Belanghebbende verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de
essentiële bestanddelen van de overeenkomsten. Derhalve acht de Commissie de
klacht ook ongegrond voor zover zij inhoudt dat Beïanghebbende de overeenkomsten
is aangegaan omdat zij (door toedoen van de Deelnemer) in de veronderstelling is
gebracht dat het om een vorm van sparen ging. Van het door Belanghebbende
ondertekende exemplaren van de overeenkomsten gaat niet de onmiskenbare
suggestie uit dat de lease-overeenkomst een vorm van sparen
betreft.
5.5. Niettemin stelt de Commissie
vast dat de Deelnemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij Belanghebbende
(tijdig) duidelijk en met voldoende nadruk heeft gewezen op de risico's van het
effectenleaseproduct. In deze vaststelling ligt het rechtsoordeel besloten dat
het aan de Deelnemer is om aannemelijk te maken dat zijn wederpartij tijdig van
adequate informatie is voorzien. Dit vloeit naar het inzicht van de Commissie
dwingend voort uit de omstandigheid dat de Deelnemer, een professionele
financiële dienstverlener, aan een brede
kring van hem onbekende personen
tamelijk complexe beleggingsproducten heeft aangeboden, die voor de afiiemer
zeer onvoordelig konden uitpakken, waarbij de Deelnemer zich - gelet op de aard
van het product - mede of zelfs met name heeft gericht op degenen die uit
zichzelf vermoedelijk juist geen interesse voor effectenbeleggingen aan de dag
zouden leggen. Bij zulk bewerkstelligen van rechtsverhoudingen tussen
ongelijkwaardige partijen, dient de professionele partij, ook in het licht van
art. 150 Rv, de maatregelen te treffen waardoor hij nadien zonodig aannemelijk
kan maken dat hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan. Dit geldt a
fortiori indien de wederpartij aan forse risico's wordt
blootgesteld.
5.5.1. In het materiaal waarover Belanghebbende»
naar aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten in ieder
geval heeft kunnen beschikken is nergens een ondubbelzinnige waarschuwing te
vinden, in bewoordingen die voor een breed publiek bevattelijk zijn, voor een
niet te verwaarlozen kans dat het koersverloop gedurende de looptijd van de
overeenkomsten (of tot aan een contractueel voorziene eerder datum waarop
kosteloos kon worden opgezegd) tot gevolg zou hebben dat de geleasde effecten te
weinig zullen opbrengen om aan alle verplichtingen jegens de Deelnemer te
voldoen, respectievelijk een te geringe koersstijging over die periode tot
gevolg zal hebben dat de investering in het product geen of slechts een gering
positief rendement oplevert. Op grond van deze en de vele andere aan haar
oordeel onderworpen klachten betreffende de effectenleaseproducten die door (de
rechtsvoorgangers van) de Deelnemer zijn aangeboden stelt de Commissie vast dat
in alle bij deze producten behorende brochures sterke nadruk is gelegd op een
verwachting van aanhoudend gunstige beleggingsresultaten. Daardoor heeft de
mogelijkheid van verlies in die brochures nauwelijks, in elk geval volstrekt
onvoldoende, aandacht gekregen. Een voorbehoud ten aanzien van de gesuggereerde
rendementsverwachting, in niet mis te verstane bewoordingen, had niet mogen
ontbreken.
5.5.2. De Commissie volgt de Deelnemer niet in
zijn betoog dat Belanghebbende de mogelijkheid van zijn verlies moet hebben
onderkend omdat van algemene bekendheid is dat beleggingen in effecten een
risico meebrengen, en in de door Belanghebbende ondertekende overeenkomsten ook
is vermeld dat Belanghebbende zich ervan bewust is dat aan de beleggingen
risico's verbonden zijn, respectievelijk dat in het verleden behaalde resultaten
geen garantie voor de toekomst bieden. Als feit van algemene bekendheid valt aan
te merken dat de waarde van (beleggingen in) effecten door koersdaling kan
amemen. Het specifieke risico van beleggen met geleend geld, hierboven
omschreven, was in ieder geval ten rijde van het van kracht worden van de
onderhavige overeenkomsten geen feit van algemene bekendheid. Bekendheid met dat
specifieke risico zou de Deelnemer zijn wederpartij derhalve alleen kunnen
tegenwerpen na het geven van daarop toegesneden voorlichting. Zojuist is
vastgesteld dat zulke voorlichting niet met de te dezen geboden helderheid en
indringend is gegeven in het materiaal waarover de Belanghebbende, naar
aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten heeft kunnen
beschikken. In dit specifieke geval heeft de Deelnemer evenmin aannemelijk
gemaakt dat de vereiste voorlichting op andere wijze tijdig aan de
Belanghebbende is gegeven.
Bijgevolg is een verwijzing, in een door
Belanghebbende getekend stuk, naar bekendheid met de risico's die verbonden
zullen zijn aan de ingevolge de overeenkomsten te verrichten beleggingen,
nietszeggend.
5.6. Voorts bracht de bijzondere
zorgplicht die op de aanbieder van een effectenleaseconstructie als de
onderhavige rust naar het oordeel van de Commissie mee dat de Deelnemer niet
alleen gehouden was te verifiëren of zijn potentiële contractspartij zich van de
zojuist omschreven risico's bewust was, maar zich er ook van diende te
vergewissen of de
verplichtingen die de overeenkomsten voor zijn potentiële
wederpartij zouden meebrengen in redelijke verhouding stonden tot diens
financiële mogelijkheden.
Bij het aanbieden van beleggingsvormen met een
risico zoals inherent is aan de onderhavige effectenleaseproducten brengt de op
een effecteninstelling rustende zorgplicht mee dat een cliënt zonodig ook tegen
de gevolgen van eigen onkunde of lichtvaardigheid beschermd moet worden. Aan die
verplichting kon de Deelnemer alleen voldoen door zich te vergewissen van de
(voorzienbare) financiële beperkingen en de verwachtingen van de (potentiële)
wederpartij.
5.7. De Commissie acht aannemelijk
dat Belanghebbende de overeenkomsten is aangegaan omdat zij zich door
tekortschietende voorlichting van de Deelnemer geen rekenschap heeft kunnen
geven van het risico dat zij door de overeenkomsten maximaal zou lopen, terwijl
dit gebrekkig inzicht niet (tijdig) is gecorrigeerd doordat de Deelnemer heeft
nagelaten te verifiëren of zijn potentiële wederpartij begreep welk verlies in
het slechtste geval gedragen zou moeten worden, en evenmin is nagegaan of het
sluiten van de overeenkomsten in overeenstemming was met de financiële
omstandigheden van Belanghebbende.
5.8 In het voorgaande ligt
besloten dat de Commissie het verweer van de Deelnemer verwerpt dat er,
aannemende dat de zorgplicht bij het aanbieden van de effectenleaseproducten
niet is nageleefd, slechts een causaal verband kan bestaan met een eventuele
restschuld, maar niet met de geldlening en de daarover berekende rente, waarbij
de Deelnemer verwijst naar hetgeen is overwogen in de zogenaamde
WCAM-beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007.
Naar het
oordeel van de Commissie bestaat er wel degelijk voldoende causaal verband
tussen de hierboven geconstateerde schending van de zorgplicht bij het aanbieden
van de effectenleaseovereenkomst en de renteverplichtingen die uit de
kredietverstrekking voortvloeien, aangezien de kredietverlening onverbrekelijk
verbonden is met het leasen van de effecten. In de context van de onderhavige
overeenkomsten kan gevoeglijk worden uitgesloten dat de lening zou zijn
verstrekt of zou zijn geaccepteerd buiten verband met de aankoop van de
effecten. Het oordeel dat de onderhavige (samengestelde) overeenkomsten niet tot
stand zouden zijn gekomen indien de Deelnemer aan zijn zorgplicht had voldaan,
dwingt derhalve tot de vaststelling dat Belanghebbende ook geen rente
verschuldigd was geworden.
5.9. Het vorenoverwogene voert de
Commissie tot het oordeel dat de Deelnemer, door de effectenleaseovereenkomsten
te sluiten zonder zich in de precontractuele fase naar behoren te kwijten van
zijn bovenomschreven voorlichtings- en vergewissingsverplichtingen, jegens
Belanghebbende is tekortgeschoten in de bijzondere zorgvuldigheid die hij als
aanbieder van deze overeenkomsten in acht diende te nemen, en derhalve jegens
Belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld.
Het is aannemelijk dat
Belanghebbende, indien hij zich rekenschap had gegeven van de omstandigheid dat
zij onder ongunstige omstandigheden haar geld kon verliezen en in voorkomend
geval zelfs nog zou moeten bijbetalen, de overeenkomsten niet zou hebben
gesloten. Het nadeel dat zij door het aangaan van de overeenkomsten heeft
geleden vormt schade die in beginsel voor vergoeding in aanmerking
komt.
6.1. Tot op zekere hoogte moet het op
de effectenleaseconstmcties geleden nadeel evenwel ook aan Belanghebbende zelf
worden toegerekend.
De door de Deelnemer gevolgde acceptatieprocedure heeft
voor Belanghebbende een periode van bezinning opgeleverd, aangezien (tijdige)
retourzending van de getekende overeenkomst vereist was om die overeenkomst van
kracht te laten worden. Door die (tijdige) retourzending
achterwege te laten
kon Belanghebbende alsnog van de overeenkomst afzien. Aangenomen moet worden dat
Belanghebbende tenminste kennis heeft kunnen nemen van de tekst van de door haar
ondertekende overeenkomstenen. Die tekst maakt - zeker voor een in financiële
en/of juridische kwesties onervaren persoon - niet aanstonds duidelijk dat bij
een ontoereikende koersstijging zal moeten worden bijbetaald, althans de
investering in het product wordt verspeeld. Bij nauwkeurige lezing van de
overeenkomsten kan het Belanghebbende evenwel zijn opgevallen dat er sprake was
van een renteverplichting - en dus van een lening - en dat er voorts een verband
was tussen de koersontwikkeling gedurende de looptijd van de overeenkomst, de
daardoor bepaalde opbrengst van verkoop van de effecten, en het aanzuiveren van
een eventueel tekort, respectievelijk een 'laatste termijn' ter grootte van een
nog openstaand bedrag.
6.2. Zulke nauwkeurige kennisneming
van de overeenkomsten moet Belanghebbende derhalve duidelijk hebben kunnen maken
dat er onzekerheden, en dus risico's zouden zijn. Belanghebbende moet derhalve
worden verweten dat zij, naar eigen opgave onervaren op het terrein van
beleggingen in effecten, de overeenkomsten is aangegaan zonder zich nader te
informeren omtrent de aard en potentiële omvang van die risico's.
Voorts moet
worden aangenomen dat Belanghebbende heeft kunnen begrijpen dat de contracten te
maken hadden met de verwerving van aandelen, dan wel met verhandelbare waarden
die de koersontwikkelingen in de aandelenhandel volgen. De Commissie houdt het
er daarom voor dat Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten willens
en wetens het risico heeft aanvaard dat in het algemeen verbonden is aan
beleggingen in effecten.
6.3. Er is derhalve aanleiding een
deel van de door Belanghebbende geleden schade voor haar eigen rekening te
laten.
Aangezien de op een professionele aanbieder van risicovolle
effectendiensten of beleggingsproducten rustende bijzondere zorgplicht er mede
toe strekt de particuliere, niet professionele, wederpartij te behoeden voor
diens eigen ondeskundigheid en onachtzaamheid, zullen tekortkomingen van die
particuliere, niet professionele belegger bij de toepassing van art. 6:101,
eerste lid, BW in beginsel minder zwaar wegen dan de tekortkomingen van
eerstgenoemde.
6.4. Het verzuim van de Deelnemer om
met voldoende nadruk te wijzen op het volledige risico dat de afnemer van het
effectenleaseproduct in het slechtste geval loopt, gevoegd bij zijn verzuim na
te gaan of Belanghebbende een juist en volledig beeld van (de mogelijke omvang
van) dat risico had en dat risico eventueel zou kunnen dragen, afwegende tegen
het verzuim van Belanghebbende zich nader te infonneren omtrent de potentiële
omvang van de risico's die hij kon vermoeden, oordeelt de Commissie dat het
verzuim aan de kant van de Deelnemer, als professionele dienstverlener, zó veel
zwaarder weegt dat bij het bepalen van de mate waarin partijen de schade behoren
te dragen geen toepassing behoort te worden gegeven aan de primaire
causaliteitsmaatstaf van art. 6:101, eerste lid BW, doch de billijkheid gebiedt
die schade als volgt over Belanghebbende en de Deelnemer te
verdelen.
6.5.a. Het uitgangspunt moet zijn dat
Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten het normale risico van
aandelenbeleggingen heeft geaccepteerd. In het door haar ondertekende exemplaar
van de overeenkomsten heeft Belanghebbende immers kunnen vinden dat het om een
dergelijke belegging ging. Daarom moet in ieder geval voor zijn rekening blijven
het koersverlies dat Belanghebbende zou hebben geleden indien het door haar
geïnvesteerde bedrag zou zijn aangewend voor rechtstreekse belegging in gangbare
aandelen. Voor het bepalen van dit koersverlies zou de AEX-index een bruikbare
maatstaf zijn.
Onder dit door Belanghebbende in aandelenbeleggingen
geïnvesteerde, en dus aan een normaal koersrisico blootgestelde, bedrag moet
worden verstaan het bedrag dat in de overeenkomsten met zoveel woorden is
genoemd als (in totaal, doch in voorkomend geval met toepassing van de in de
overeenkomsten vastgelegde kortingen) te betalen rente tijdens de looptijd van
de lease-overeenkomsten. Aangenomen moet worden dat dit bedrag voor
Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten duidelijk herkenbaar was
als de betalingsverplichting die zij hoe dan ook jegens de Deelnemer
aanging
6.5.b. Indien deze rentebetalingen rechtstreeks
zouden zijn aangewend voor de verwerving Uran gangbare aandelen zou dat in het
slechtste geval, en met name ten aanzien van de betalingen (termijnen) die in de
eerste jaren na 2000 zijn gedaan, tot een aanzienlijk verlies hebben kunnen
voeren, waarbij bovendien nog transactie- en ad^ninistratiekosten voldaan hadden
moeten worden. Daar zouden dividenden tegenover hebben gestaan, maar bij een
precieze berekening van het door de Deelnemer te dragen deel van de schade zal
eveneens rekening gehouden moeten worden met (dividend)uitkeringen aan
Belanghebbende uit hoofde van de geleasde effecten.
Bij precieze berekening
van de schade zou daarnaast rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid
dat de aan de Deelnemer betaalde debetrente Belanghebbende een fiscaal voordeel
heeft opgeleverd. Daardoor kan de uiteindelijk ondervonden schade in meerdere of
mindere mate beperkt zijn, waarbij evenwel bedacht moet worden dat de aftrek ter
zake van 'consumptieve rente' vanaf het belastingjaar 1997 stapsgewijs is
beperkt (Wet van 13 december 1996, Stb 652) en met de invoering van de Wet op de
Inkomstenbelasting 2001 geheel afgeschaft.
Hoewel de betalingen en de voor-
en nadelen uit hoofde van genoemde factoren zich op verschillende tijdstippen
gedurende de looptijd zouden hebben voorgedaan neemt de Commissie voor de
berekening van de verdeling van de schade een valutering op de dag van afsluiten
van de overeenkomst aan.
6.5.c. Met inachtneming van dit uitgangspunt en
deze bij de schadedeling in aanmerking te nemen factoren oordeelt de Commissie
naar billijkheid dat het voor rekening van Belanghebbende blijvende deel van de
schade die zij ten gevolge van de overeenkomsten heeft geleden gelijk is aan de
helft van het bedrag dat in de overeenkomsten is genoemd als de rente die
gedurende de looptijd verschuldigd wordt, eventueel met toepassing van in de
overeenkomsten bepaalde kortingen op het rentepercentage. De Deelnemer dient de
rest van de door Belanghebbende geleden schade voor zijn rekening te nemen,
derhalve:
50 procent van de in de overeenkomsten vermelde, gedurende de
looptijd aan de Deelnemer verschuldigd geworden, rente plus
alle andere
bedragen die Belanghebbende de Deelnemer krachtens de overeenkomsten
verschuldigd is geworden en/of nog verschuldigd zal worden, derhalve ook ter
zake van eventuele beëindiging van de overeenkomsten vóór het einde van de
(maximale) looptijd. minus
het bedrag aan dividenden of soortgelijke
uitkeringen dat Belanghebbende reeds heeft ontvangen,
7.1. Voor zover de Deelnemer een
beroep heeft gedaan op art. 6:278 BW overweegt de Commissie als volgt.
Klaarblijkelijk stelt de Deelnemer zich op het standpunt dat de ingevolge de
overeenkomsten aangekochte effecten volledig en terstond tot het vermogen van
Belanghebbende zijn gaan behoren - en de Deelnemer in zoverre de door hem
verschuldigde prestatie reeds heeft geleverd - zodat Belanghebbende, die de
ongedaanmaking van de overeenkomsten slechts nastreeft om de gevolgen van
koersdalingen te ontlopen, bij het welslagen van haar klacht de Deelnemer dient
te compenseren voor de verminderde waarde van de reeds geleverde
prestatie.
7.2. Dit beroep op art. 6:278 BW moet
worden verworpen aangezien de uitspraak van de Commissie niet inhoudt dat de
overeenkomsten wordt ontbonden of nietig verklaard dan wel een beroep op een
vemietigingsgrond wordt aanvaard.
¦,8A.) Het voorgaande
voert in deze zaak tot de slotsom dat de Deelnemer aan Belanghebbende dient
terug te betalen al hetgeen hij hem uit hoofde vcan de overeenkomsten
WinstVerDriedubbelaar 742SS06~3, 74207312 en 29411748 méér heeft voldaan dan de
helft van het in die overeenkomsten genoemde bedrag aan (in totaal)
verschuldigde rente, op welk terug te betalen bedrag de Deelnemer in mindering
mag brengen de som van dividenden die uit hoofde van de overeenkomsten aan
Belanghebbende zijn uitgekeerd, en van Belanghebbende geen verdere betalingen
meer mag verlangen.;
8.2. Over de in 8.1 genoemde
betalingsverplichting dient de Deelnemer rente te vergoeden, gelijk aan de
wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag waarop Belanghebbende zich voor het
eerst schriftelijk over het totstandkomen van de overeenkomst heeft beklaagd tot
aan de dag waarop de Deelnemer volledig aan zijn in dit bindend advies
vastgestelde betalingsverplichting zal hebben voldaan.
8.3. Voorts zal de Commissie de
Deelnemer opdragen om, in geval het Bureau Krediet Registratie door of namens
hem in kennis is gesteld van de omstandigheid dat Belanghebbende uit hoofde van
de overeenkomsten krediet is verleend en/of Belanghebbende niet (geheel en/of
tijdig) aan de uit deze overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen
heeft voldaan, mededeling te doen aan het Bureau Krediet Registratie dat de
eerder aangemelde betalingsverplichting(en) en/of betalingsverzuim(en) niet meer
aanwezig zijn.
8.4. Ten slotte zal de Commissie
bepalen dat de Deelnemer Belanghebbende zijn bijdrage in de kosten van
behandeling van deze klacht, € 125, vergoedt, terwijl de Commissie aanleiding
ziet te bepalen dat de Deelnemer Belanghebbende haar in deze procedure gemaakte
kosten van rechtsbijstand vergoedt tot het bedrag van € 452.
8.6. Het meer of anders gevorderde
zal worden afgewezen.
UITSPRAAK
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de
Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending van een afschrift van
dit bindend advies aan partijen aan Belanghebbende
betaalt
- hetgeen hij haar méér
heeft voldaan dan 50 procent van het bedrag dat in de overeenkomsten
WinstVerDriedubbelaar 74288063, 74207312 en 29411748 is genoemd als rente
tijdens de looptijd, als hiervóór onder 8,1 omschreven, derhalve rekening
houdend met eventuele bij de overeenkomst bepaalde kortingen op de rente, doch
verminderd met een Belanghebbende uitgekeerde dividenden of andere soortgelijke
voordelen uit de geleasde effecten;
rente over de som van de beide zojuist
genoemde, aan Belanghebbende te betalent bedragen, gelijk aan de wettelijke
rente en berekend zoals hiervóór onder 8.2 genoemd;
de door Belanghebbende
voldane bijdrage in de kosten van behandeling van deze klacht, zijnde
€125;
de door Belanghebbende in dit geding gemaakte kosten tot een bedrag van
€ 452; en voorts
de Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending
van een afschrift van dit bindend advies aan partijen, dan wel, indien dat later
is, binnen één maand nadat Belanghebbende de Deelnemer 50% van het in de
overeenkomst genoemde bedrag aan tijdens de looptijd verschuldigde rente heeft
voldaan, ter zake van elke melding die eerder door of namens de Deelnemer aan
het Bureau Krediet Registratie is gedaan betreffende kredietverstrekking
krachtens de in dit bindend advies genoemde overeenkomst en/of daarmee verband
houdende betalingsachterstanden, aan het Bureau Krediet Registratie zal
kennisgeven dat het betreffende krediet niet meer openstaat en/of van
betalingsverzuimen geen sprake meer is.
Het méér of anders gevorderde wordt
afgewezen.
Deze uitspraak is op 30 mei 2008 tot stand
gekomen met inachtneming van de
bepalingen van het Reglement. Zij is gegeven
door mr J. Wortel, als voorzitter, mr P.J.L.M. Bartholomeus en drs L.B. Lauwaars
RA, terwijl mr A.A. Pasaribu als secretaris
fungeerde.