In het NJB van 9 januari 20092 spreken Niels Frenk en Ianika Tzankova hun verwondering uit over het feit dat de Stichting Woekerpolis Claim (WPC) er niet voor heeft gekozen om de eerste collectieve schikkingen in de zogenoemde 'Woekerpolisaffaire' op grond van de Wet collectieve massaschade (Wcam) algemeen verbindend te laten verklaren. De auteurs voeren redenen aan waarom het algemeen verbindend verklaren een goed idee is. Dat is het evenwel niet.
       De meest recente algemeen verbindend verklaarde collectieve schikking is de Duisenberg-regeling. De verbindendverklaring heeft het onderliggende probleem niet opgelost en heeft veeleer een aantal argumenten tegen algemeen verbindverklaring opgeleverd. Op een aantal van die argumenten gaan we hierna in.
       Op 25 januari 2007 wees het Hof Amsterdam het arrest waarin het de Duisenberg-regeling algemeen verbindend verklaarde. Circa 24.7003 mensen maakten gebruik van de opt-out mogelijkheid en wensten op individuele basis hun geschil met Dexia te laten beslechten door de rechter. Zij meenden op goede gronden dat de door de belangenorganisaties4 uitonderhandelde Duisenberg-regeling wel erg mager was. In een gezaghebbende uitspraak van de klachtencommissie Hoger Beroep DSI5 oordeelde de commissie in 2005 dat de belegger een groter gedeelte van de schade kon verhalen op Dexia. Daarnaast oordeelde de Rechtbank Amsterdam in haar zogenaamde categorie-uitspraken6 dat de belegger op meer recht had dan Dexia voor hem in petto had in het kader van de Duisenberg-regeling. Bovendien hadden op het moment dat de Duisenberg-regeling algemeen verbindend werd verklaard zeventien van de negentien rechtbanken en één gerechtshof7 geoordeeld dat gehuwden van wie een van de twee huwelijkspartners geen schriftelijke toestemming had gegeven voor het aangaan van de overeenkomst, deze kon vernietigen. De belegger die de Duisenberg-regeling afwees was dus aanzienlijk beter af dan de gehuwde die berustte in de Duisenberg-regeling. Wie destijds desondanks vol zou hebben gehouden dat het verzoek tot verbindendverklaring een krachtig signaal afgeeft dat het een mooie regeling is, zou als rechtshulpverlener zijn cliënt een slecht advies gegeven hebben om desondanks in te stemmen met een schikking die orthogonaal stond (en staat) op de toentertijd voorhanden zijnde (gezaghebbende) jurisprudentie.
       Er heeft zich na de verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling een opmerkelijke ontwikkeling voorgedaan waaruit volgt dat niet alleen de beleggers meenden dat er geen sprake was van een mooie regeling'. Het Hof Amsterdam oordeelde na verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling in individuele zaken steevast8 dat de aanspraak op schadevergoeding van de belegger die gebruik had gemaakt van de opt-out regeling niet verschilde van de vergoeding die hij krachtens de Duisenberg-regeling zou hebben gekregen. In de uitspraken noemt het hof het woord 'Duisenberg-regeling' niet. In de samenvatting boven het arrest spreekt de redactie van www. rechtspraak.nl van afdoening 'conform de Duisenbergnorm'. Zowel de Rechtbank Utrecht,9 de Rechtbank Amsterdam10 en recentelijk ook Den Haag11 gaan openlijk, welbewust en stelselmatig contrair en leggen de arresten van het hof naast zich neer. Niet bepaald een krachtig signaal dat het een mooie regeling is.
       Dat brengt ons tot ons volgende en meest fundamentele punt.
De afwikkeling na verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling heeft uitgenodigd tot het schenden van fundamentele rechtsbeginselen. Frenk en Tzankova onderkennen onvoldoende dat de toepassing van de Wcam op de Duisenberg-regeling tot een inbreuk op een van de meest fundamentele rechtsbeginselen heeft geleid. Ingevolge art. 12 van de Wet algemene bepalingen is het de rechter verboden om 'bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement' vonnis te wijzen. De rechter die een tussen marktpartijen gesloten vaststellingovereenkomst krachtens de Wcam algemeen verbindend verklaart, stelt een algemene ieder verbindende norm. Het enige verschil met een door de wetgever uitgevaardigde algemeen verbindende norm is dat de justitiabele zich aan de werking van de Wcam-norm kan onttrekken door gebruik te maken van de 'opt-out' mogelijkheid. Die justitabelen die zich voor de Duisenberg-regeling hadden afgemeld kwamen in die procedures bij het Hof Amsterdam evenwel dezelfde rechters tegen die betrokken waren bij het stellen van de algemene norm waar ze zich nu net voor hadden afgemeld. Zoals hierboven al aangegeven oordeelde het hof dat de aanspraak op schadevergoeding van de belegger die gebruik had gemaakt van de opt-out regeling niet verschilt van de vergoeding die hem krachtens de Duisenberg-regeling zou toekomen. Op basis van deze jurisprudentie van het hof is er voor justitiabelen geen effectieve manier om zich te onttrekken aan de eerder door het hof algemeen verbindend verklaarde norm. De facto dringt het gerechtshof dan ook de eerder door haar verbindend verklaarde algemene norm via de achterdeur op aan alle justitiabelen12. Democratische controle op deze pseudo-wetgever is er niet13. Het gerechtshof handelt daardoor in strijd met de strekking van art. 12 van de Wet algemene bepalingen.
       De dubbelrol van de raadsheren in het Hof Amsterdam is in onze visie ook in strijd met art. 6 EVRM. In de zogenaamde Proco/a-zaak14 heeft het EHRM geoordeeld dat de rechter die betrokken is geweest bij het totstandkomingsproces van een algemeen verbindende norm, vervolgens beter niet recht kan spreken in zaken waarbij die algemeen verbindende norm in de beoordeling van die zaak een rol speelt. En dat is precies wat het gerechtshof gedaan heeft en nog steeds doet. Op het moment dat het gerechtshof constateerde dat er in de lagere rechtspraak openlijk en uitdrukkelijk afstand werd genomen van het de facto (niet de jure) toepassen van de Duisenbergnorm op
justitiabelen, had het hof ter voorkoming van twijfel omtrent de eigen onpartijdigheid raadsheren op de zaak moeten zetten die niet bij de algemeen verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling betrokken waren. Door dat niet te doen en te volharden in het - de facto! - toepassen van de Duisenberg-regeling heeft het gerechtshof twijfel doen ontstaan omtrent haar onpartijdigheid.15
       Frenk en Tzankova sporen veroorzakers van massaschades aan tot cynisch calculeren. Die veroorzakers kunnen dat maar het beste doen op zo groot als mogelijke schaal. In dat geval zal de justitiabele omwille van een vlotte en praktische afwikkeling immers afstand moeten doen van een aantal fundamentele rechten. Het 'toegang tot het recht-ideaal' en het recht op een onpartijdige rechter zijn verankerd in art. 6 EVRM. Om uit praktisch oogpunt dergelijk fundamentele rechten opzij te zetten, zoals Frenk en Tzankova bepleiten, is even ongewenst als onmogelijk. Evenmin kan een praktisch Hof Amsterdam een algemeen verbindende norm aan justitiabelen opdringen door die norm via de achterdeur uit te rollen in alle individuele (effectenlease) zaken. Dat is een praktische brug te ver.
       Op de meest recente toepassing van de Wcam is het nodige aan te merken. Indien we de hierboven geschetste effecten van het verbindendverklaren van de Duisenberg-regeling in ogenschouw nemen, dan wekt het weinig verbazing dat de Stichting Woekerpolis Claim niets voelt voor toepassing van de Wcam op de gesloten collectieve schikkingen. •

 

Auteur

 

1.  Mr. R.H.J.M. Silvertand en mr. J.C.Th. Papeveld staan zowel afnemers als aanbieders van financiële producten bij. In dit artikel belichten zij de zaak vanuit het afnemersperspectief.

 

Noten

 

2.  NJB 2OO9, 5,afl. 1,p. 18-19.

 

3.  Persbericht Dexia Bank Nederland N.V. 2 augustus 2007, www.dexialease.nl.

 

4.  De stichtingen Leaseverlies en Eegalease, de vereniging Consumentenbond en de vereniging van Effectenbezitters.

 

5.  KCHB-DSI 27 januari 2005, JOR 2005, 67. De voorzitter van de Dexia-werkgroep van de Rb. Amsterdam, mr. J.R. Branbergen, heeft in NJB 2008, 439, afl. 9, p. 498, ook al gewezen op het gewicht van deze uitspraak en de zware samenstelling van de commissie (o.a. mr. A.S. Hartkamp en mr. F. Mijnssen).

 

6.  Rb. Amsterdam 27 april 2007, LJN BA3914, 3916 en 3920.

 

7.  Hof 's-Hertogenbosch 1 februari 2005, LJN AS4449.

 

8.  O.a. Hof Amsterdam 29 november 2007, LJN BB9064. Hof Amsterdam 17 april 2008, LJN BC9788 (beide blijkens redactie www.rechtspraak.nl 'conform Duisenbergnorm') en Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BG6261 en BG6263. Slechts in één geval oordeelde het gerechtshof anders (Hof Amsterdam 24 mei 2007, LJN BA5684). Uit de tekst van het arrest is niet op te maken waarom het hof in dat geval bepaalde rechtsvragen anders beantwoordde en waarom erin dat geval wél een van de 'Duisenbergnorm' afwijkende schadevergoeding werd toegekend.

 

9.  Rb. Utrecht 4 juni 2008, LJN BD5337, Rb. Utrecht 14 januari 2009, LJN BH0252.

 

10. Ktr. Amsterdam 9 juli 2008 (zaak en rolnummer 772401, DX 06-14) niet gepubliceerd. Ktr. Amsterdam 3 september 2008, LJN BE9922, Ktr. Amsterdam 13 augustus 2008, LJN 9916.

 

11. Rb. 's-Gravenhage 28 januari 2009, rolnr. 769863 RL EXPL 08-16363, en rolnr. 756556 RL EXPL 08-11681 (niet gepubliceerd).

 

12. Zie noot 6 voor vindplaatsen arresten '(Conform Duisenbergnorm)'.

 

13. Kennelijk vindt die controle door de rechterlijke macht zelf plaats, nu Rb. Utrecht, Rb. Amsterdam, Rb. Alkmaar en Rb. Den Haag openlijk, stelselmatig en in niet mis te verstane bewoordingen (elementaire onderdelen van) arresten van het Hof Amsterdam naast zich neer leggen.

 

14. EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 667.

 

15. Een wrakingsverzoek op basis van de in dit artikel genoemde argumenten is door de wrakingskamer van het Hof Amsterdam bij beschikking van 24 oktober 2008 afgewezen. Hof Amsterdam 24 oktober 2008, zaaknr. 200.014.513/01, NJF 2009, 11.