4.
Aan zijn vordering legt hij naast de weergegeven vaststaande feiten het volgende
ten
grondslag:
A. op Dexia rust bij het afsluiten van
financiële producten met consumenten een zorgplicht
waarin Dexia jegens hem
tekortgeschoten is. Dexia heeft hem niet op basis van haar kennis
over hem
(naar zijn beleggings ervaring en zijn bereidheid om financiële risico's te
lopen en
te dragen heeft zij niet geïnformeerd) geadviseerd over het bij hem
passende product en hem
ook niet op een voor de gemiddelde consument
begrijpelijke manier geïnformeerd over aard
en omvang van dat product en de
daaraan verbonden financiële risico's. Hij is geen belegger
en had niet
eerder met Dexia gecontracteerd. Het gaat hier om een
gecompliceerde
overeenkomst met aanzienlijke risico's. Alleen bij een
stijging van de waarde van de
belegging die groter is dan de te betalen rente
levert de transactie voor hem winst op.
Dat laatste is hem niet verteld. Hem
zijn alleen maar rekenvoorbeelden met optimistische
scenario's
gepresenteerd.
Door het dalen van de koersen van de onderliggende
waarden heeft hij schade geleden.
Dexia is daarvoor aansprakelijk wegens het
tekortschieten in de nakoming van haar
verplichtingen jegens hem. Een
ingebrekestelling is niet vereist omdat nakoming blijvend
onmogelijk is. Dit
geeft hem het recht om de overeenkomst te ontbinden. De tekortkoming
is
zodanig ernstig dat deze ontbinding rechtvaardigt. Aannemelijk is dat hij
de overeenkomst
niet zou zijn aangegaan als Dexia aan haar zorgplicht had
voldaan.
De ontbinding leidt tot een ongedaanmakingsverplichting
en een
schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Dexia. Zij moet
derhalve zijn inleg
restitueren. Als passende schadevergoeding merkt hij
vervallen verklaring van zijn restschuld
aan. Het vervallen van zijn schuld
doét de grondslag aan de BKR registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt
moet worden.
B. Dexia heeft zich bij het aangaan van de
overeenkomst van een hulppersoon bediend, te
weten Spaar Select en is daarom
aansprakelijk voor de gedragingen en tekortkomingen van
Spaar Select. Niet
van belang is daarbij of Spaar Select vertegenwoordiger van Dexia was
of
niet. Van belang is slechts of Spaar Select ten voordele van Dexia
bemiddeld heeft en als clië
ntenremisier heeft zij dat gedaan.
Voor zover de hierboven onder A genoemde tekortkomingen
op het conto van Spaar Select
zouden moeten worden bijgeschreven, neemt dat
niet weg dat die aan Dexia worden
toegerekend en dat Dexia daarvoor
verantwoordelijk en aansprakelijk is.
Door niet te handelen overeenkomstig
haar zorgplicht en tevens in strijd met haar
verplichtingen die voortvloeien
uit het bepaalde in de artikelen 24 en 95 van het Besluit
toezicht
effectenverkeer (Bte) en de artikelen 25, 28 en 33 van de Nadere
regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NR 99) heeft Dexia
onrechtmatig gehandeld jegens
hem.
Door dit onrechtmatig handelen heeft hij schade geleden.
Voor zover gezegd kan worden dat
die schade mede aan hem kan worden
toegerekend geldt dat Dexia zo ernstig tekortgeschoten
is dat die schade met
de billijkheid correctie van artikel 6:101, Burgerlijk Wetboek (BW)
tussen
Dexia en hem verdeeld moet worden, waarbij in aanmerking moet worden
genomen
dat hij € 20.420,00 aan Dexia betaald heeft, bereid was om dit bedrag
in in de AEX
opgenomen aandelen te beleggen en daarmee ook voor dit bedrag
koersrisico te lopen.
[X] acht de billijkheid kunnen meebrengen dat de door
Dexia te betalen
schadevergoeding (de restitutie van het inlegbedrag) aldus
wordt gecorrigeerd, dat deze
beperkt wordt tot 75% van het inlegbedrag en het
restant voor rekening van [X] blijft.
Ook in dit geval is als passende schadevergoeding aan te
merken vervallenverklaring van
zijn restschuld aan Dexia en doet het
vervallen van zijn schuld de grondslag aan de BKR
registratie vervallen zodat
die ongedaan gemaakt moet worden.
C. De overeenkomst bevat zodanige kenmerken
van kredietverlening dat de Wet op het
consumentenkrediet (Wck) van
toepassing is en die moet ambtshalve worden toegepast door
de rechtbank.
Dexia beschikte ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over
een
vergunning als bedoeld in artikel 9 Wck en dat leidt, gelet op de
doelstellingen van artikel 9
Wck, tot nietigheid van de overeenkomst. Daarmee
ontvalt de rechtsgrond aan de prestaties
die partijen op grond van de
overeenkomst dien(d)en te verrichten en moet wat betaald is
als
onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. Uitgangspunt daarbij is
dat partijen hersteld
worden in de toestand waarin zij vóór het sluiten van
de overeenkomst verkeerden. Dat weer
betekent dat Dexia aan hem terugbetalen
moet wat hij aan haar betaald heeft. Omdat het naar
maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst
met
terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan,
dient zijn restschuld
aan Dexia te worden gehalveerd en komt één helft te
zijnen laste en kan op de restitutie van
het door hem aan Dexia betaalde en
terug te ontvangen bedrag in mindering gebracht
worden.
De nietigheid van de overeenkomst brengt ook mee dat de
registratie bij het BKR ten
onrechte heeft plaatsgevonden en dus ongedaan
gemaakt moet worden.
D. Tot slot betwist [X] de door Dexia
berekende hoogte van dé restschuld.
Volgens Dexia bedraagt deze ë 21.647,23
(productie 8),
Gezien [X]'s betaling van € 20.420,00 overeenkomend met 50
termijnen van
€ 408,07, komen daar nog 10 termijnen met 50% korting oftewel €
2.040,35 bij en resteert
volgens [X] dan uiteindelijk een restschuld van €
12.334,54.
5. Dexia begint haar verweer met op te
merken dat het om een zogenaamd
aflossingsproduct gaat waarbij de rente- en
de aflossingscomponent zo zijn samengesteld dat
er aan het einde van de
looptijd geen restschuld kan overblijven omdat de hoofdsom volledig
is
afgelost. Omdat de fondsen waarin belegd wordt uitsluitend AEX-fondsen zijn acht
zij het
praktisch uitgesloten dat de aandelen aan het eind van de rit
helemaal waardeloos zijn
geworden. Er wordt uitbetaald. Hoeveel is echter nu
nog onduidelijk.
Dexia verbindt daaraan de conclusie dat [X] ten onrechte
stelt dat hij thans met een
restschuld geconfronteerd wordt. Het door hem,
onder (3) van de dagvaarding genoemde
bedrag (€ 21.647,23) is de restschuld
per 14 april 2004 nadat [X] er -kennelijk- voor gekozen
had om de
overeenkomsten niet langer voort te zetten. Dat was een tijdstip waarop
de
oorspronkelijke aankoopsommen nog niet geheel afgelost waren. Op dat moment kan
er
dus een restschuld zijn. [X] was echter niet gehouden om de
overeenkomsten
tussentijds te beëindigen. Voor het ontstaan van die
restschuld heeft hij zelfgekozen.
Vervolgens voert Dexia aan dat zij geen enkele
betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen
van de manier waarop [X] zijn
storting op de beleggingsrekening heeft verricht en ook
niet bij het bepalen
waartoe die storting zou worden aangewend.
Zowel de waarde van de participaties in het fonds die
zijn aangekocht als die van de effecten
die onder de Overeenkomsten zijn
aangekocht zijn afhankelijk van de ontwikkelingen op de
effectenbeurzen. Die
ontwikkelingen hebben zich tegen [X] gekeerd en dat dit kon
gebeuren wist
hij, althans had hij moeten weten.
Dexia stelt voorts dat [X] geen juist
beeld geeft van de financiële consequenties van de
overeenkomsten.
Het is
op zich juist dat hij oorspronkelijk € 20.420,- heeft gestort.
Dit betrof
echter geen vooruitbetaling maar een depotstorting. Dit depot bleek niet
toereikend
en op het moment van beëindiging van de overeenkomst stonden nog
20 termijnen open. Dit
komt overeen met 20 keer € 408,07, contant gemaakt
tegen 5%, oftewel € 7.822,46, hetgeen
weer leidt tot een restschuld van [X]
van € 21.647,23.
Ook betwist Dexia dat zij zich niet geïnformeerd heeft
over de financiële omstandigheden
van de familie [X].
[X] heeft een
acceptatieformulier ingevuld dat zij in het geding brengt. Eveneens
heeft
Dexia [X] getoetst bij de BKR.
Haar zorgplicht heeft zij niet
verzaakt.
6. Terzake van de restschuld van [X] heeft Dexia een
eis in reconventie ingesteld.
7. Met betrekking tot haar zorgplicht stelt
Dexia dat er voor effectenleaseproducten in zijn
algemeenheid geen
verplichting op haar rustte om informatie in te winnen omtrent de
potentiële
afnemer en evenmin om meer uitdrukkelijke waarschuwingen te geven dan
zij
gedaan heeft. Zo dat anders zou zijn, kan in redelijkheid niet bepleit
worden dat zij in deze
zaak enige zorgplicht heeft geschonden omdat het om
een overeenkomst gaat waarvan de
lasten op voorhand vaststaan, namelijk de
gedurende de looptijd gelijkblijvende
maandelijkse termijnen. Het lag niet op
haar weg om na te gaan of [X] die naar
redelijke verwachting zou kunnen
blijven voldoen en omdat de omvang ervan op voorhand
vaststond, was [X]
daarmee bekend. Andere onzekere gebeurtenissen dan het aan
beurstransacties
eigen risico van een tegenvallende opbrengst als gevolg van
koersdaling
waren er niet. Van een ingewikkelde financiële constructie is
geen sprake.
Dexia leest de door [X] in de dagvaarding aan haar gemaakte
verwijten - er zou alleen
winst door hem behaald kunnen worden als de koersen
zo ver zouden stijgen dat die de rente
lasten zouden overtreffen en dat had
Dexia hem moeten vertellen maar heeft Dexia niet
verteld - aldus dat hij haar
niet verwijt dat hij niet tegen een bepaalde financieel risico
is
gewaarschuwd, maar dat hij meer specifiek over zijn winstkansen
geïnformeerd had willen
worden. Dat is echter een verwijt dat geen steun
vindt in het geschreven of ongeschreven
recht De zorgplicht, die wordt
aangenomen, strekt er toe om te voorkomen dat consumenten
geconfronteerd
worden met verplichtingen die zij in redelijkheid niet kunnen dragen
of
waarmee zij in redelijkheid geen rekening behoefden te houden. De
zorgplicht brengt niet
mee dat aan de consument exact verteld moet worden
welke koersstijging vereist is om een
overeenkomst winstgevend af te
sluiten.
8. Dexia betwist aansprakelijk te zijn voor
de gedragingen van Spaar Select. Zij voert in
dit verband allereerst aan dat
die aansprakelijkheid pas relevant is als er aan Spaar Select
enig rechtens
relevant verwijt te maken is en zij betwist dat zulks het geval is. Zij
begrijpt
de stellingen van [X] aldus dat deze Spaar Select verwijt dat zij
hem onjuist over de
eigenschappen van de overeenkomst heeft voorgelicht. Meer
dan dat Spaar Select hem
bewogen zou hebben om de overeenkomst aan te gaan en
hem overtuigd heeft om een
(tweede) hypothecaire lening te sluiten om het
daarmede vrijgekomen bedrag in een door
Spaar Select bij Dexia geopend depot
te storten heeft hij in zijn dagvaarding niet gesteld.
Met name wat hij wel
en wat hij niet van de overeenkomst begrepen heeft zegt hij
daarin
niet.
Los daarvan stelt Dexia dat het vaste lijn in de
jurisprudentie is dat een effecteninstelling
niet aansprakelijk is voor het
optreden van de tussenpersoon. Zij haalt een veelheid van
uitspraken van
zowel rechtbanken als de Klachtencommissie DSI als de
Geschillencommissie
Bankzaken uit de jaren 2001 tot en met 2004 aan. Zij veronderstelt dat
[X]
zijn stelling dat zij aansprakelijk is voor de gedragingen van Spaar
Select baseert
op een uitspraak van de Commissie van beroep DSI van 27
januari 20051 waarin met
die
rechtspraak gebroken wordt en merkt op dat die uitspraak door de
Commissie conform het
reglement DSI is gegeven als goede mannen naar
billijkheid en niet naar de regelen des
rechts alsmede dat die uitspraak geen
navolging verdient.
Dexia licht dit als volgt toe. De Commissie stelt dat
zij aansluiting zoekt bij 6:76 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) en erkent
daarmee dat deze bepaling niet rechtstreeks van
toepassing is. 6:76 BW geeft
een risicoaansprakelijkheid en een bepaling die een
dergelijke
aansprakelijkheid vestigt kan niet analoog worden toegepast.
Risico-aansprakelijkheid dient
direct uit de wet voort te vloeien en kan niet
door de rechter worden gecreëerd. Bovendien
was er op het moment dat Spaar
Select een rol speelde nog geen sprake van een
overeenkomst tussen [X] en
Dexia en kon Spaar Select dus ook niet voor de uitvoering
daarvan
ingeschakeld worden. Een eventuele precontractuele verplichting is geen
verbintenis
en een eventuele verplichting tot naleving daarvan
evenmin.
Ook kwalificeert de relatie tussen een cliëntenremisier en een
effecten instelling niet als
een overeenkomst van opdracht De remisier is een
tussenpersoon die contacten met meerdere
aanbieders van financiële producten
onderhoudt en kan zelf kiezen welk product hij aan zijn
klant adviseert en
verplicht zich tegenover de effecten instelling tot geen enkele
prestatie.
Het bestempelen van een cliëntenremisier als hulppersoon van een
aanbieder past ook niet bij
diens zelfstandige verantwoordelijkheid die
spreekt uit artikel 12 lid 2 van de
Vrijstellingsregeling Wet toezicht
effectenverkeer (Wte) 1995 betreffende de naleving van
de regels van artikel
24 Bte 1995. Dexia verwijst in dit verband ook naar de
(op 1 januari 2006
inwerking getreden) Wet financiële dienstverlening (Wfd) waarin de
wetgever
er in de artikelen 10 juncto 12 uitdrukkelijk voor kiest om de aanbieder
slechts
verantwoordelijk voor de tussenpersoon - waaronder ingevolge artikel
1 van die wet begrepen
de cliëntenremisier - te doen zijn als die aanbieder
er uitdrukkelijk voor kiest om die
aansprakelijkheid te aanvaarden. Haar
conclusie is dat de beslissing van de Commissie niet
strookt met de wil van
de wetgever.
________________
1 JOR
2005/67
Ook bestempelt zij het oordeel van de Commissie dat het
enkele feit dat het optreden van de
tussenpersoon ten voordele van de
aanbieder zou strekken als onjuist. Een zovergaande
aansprakelijkheid ligt ia
6:76 BW niet besloten en bovendien is de remisier adviseur van de
belegger en
werkt met name in diens voordeek Tussenkomst van Spaar Select zou
ook
helemaal niet nodig geweest zijn. [X] had ook rechtstreeks met Dexia
kunnen
handelen. De taak van de remisier ligt nu juist op het gebied van
advies aan zijn cliënt.
Dexia kan niet verantwoordelijk gehouden worden voor
advisering waarbij zij niet betrokken is
geweest.
9. Anders dan [X] is Dexia van mening dat de
Wck om twee redenen niet van
toepassing is. Ten eerste niet omdat
overeenkomsten van effectenlease niet onder de twee
vormen van
krediettransacties die in de Wck gedefinieerd worden vallen (geldkrediet
en
goederenkrediet) en als dat al anders zou zijn, de uitzonderingsregel van
artikel 4, lid I
onder h van de Wck van toepassing is, ook in geval van
richtlijn2conforme
interpretatie van de
Wck omdat de mogelijkheid tot richtlijnconforme
interpretatie niet zover gaat dat de Wck
aldus geïnterpreteerd kan worden dat
overeenkomsten van aandelen lease daaronder vallen.
Zou dit anders zijn en
zou de overeenkomst nietig zijn ingevolge de Wck brengt dat mee dat [X]
het
geleende geld terug moet betalen. Dexia verwijst ook naar het antwoord van de
minister van
Financiën d.d. 6 juli 1998 op kamervragen, waarin hij met zoveel
woorden zegt:
Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease
onder Wck te brengen temeer daar
de Wte 1995 van toepassing is. Ook verwijst
zij naar de kamerstukken3 met
betrekking tot de
totstandkoming van de Wfd waarbij een wijziging van het
begrippenapparaat van de Wck
nodig werd geacht om effectenlease onder de Wfd
te brengen. Aan artikel 1 sub k is aan de
woorden .... van een
roerende zaak toegevoegd of een effect.
De omstandigheid dat de
Wck een wet met een formele strekking is en overtreding van
bepalingen
daarvan zelfs strafbaar is gesteld, verzet zich ertegen om aan deze wet
een
andere betekenis toe te kennen dan uit de tekst ervan voortvloeit- Bij
dupliek in conventie
voert zij daarnaast nog aan dat de Wck niet van
toepassing is omdat die ten tijde van het
afsluiten van de overeenkomst niet
gold voor kredieten die een bedrag van f. 50.000,— te
boven ging. Als er al
sprake was van een krediet in de zin van de Wck ging het om een
bedrag van f.
84.326,99 (in hoofdsom).
10. Met betrekking tot de Richtlijn stelt Dexia
voorop dat [X] geen direct beroep
daarop toekomt, maar dat de nationale
rechter wel zoveel mogelijk gehouden is om het
nationale recht
richtlijnconfoim uit te leggen, doch dit laatste zijn begrenzing vindt in
de
algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht en
met name in het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende
kracht. Zij merkt verder op dat de
Richtlijn de kredietovereenkomst
definieert als een overeenkomst waarbij de kredietgever
aan de consument in
de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een
soortgelijke
fïnancieringsregeling krediet verleent of toezegt. Dat is hier
allemaal niet aan de orde.
Van uitstel van betaling is sprake als er pas
enige tijd na de levering betaald behoeft te
worden. Hier gaat het om een
overeenkomst op grond waarvan pas op termijn betaald en
geleverd moet worden.
Dat is iets heel anders en de omstandigheid dat in de
tussenliggendeperiode
rente betaald moet worden maakt dat niet
anders.
___________________________
2
Richtlijn 87/102/EEG, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 9B/7/EEG
3 Mvt Wfd {Bijl. TK29 507 (2003-2004), nr. 3, pag. 71}
De conclusie van Dexia is dat een uitleg van de Wck waarbij aan
de definitiebepalingen van
die wet voorbijgegaan wordt zondermeer strijdig
met het rechtszekerheidbeginsel is. De Wck
is niet van toepassing op
effectenlease en zeker tegen de achtergrond van
de
totstandkomingsgeschiedenis van de Wck, de wetsystematiek en het oordeel
van de
Europese Commissie behoefde zij er dan ook geen rekening mee te houden
dat de Wck wel
op effectenlease van toepassing zou worden
geacht.
Kennelijk subsidiair voert Dexia nog aan dat
richtlijnconforme interpretatie tot gevolg moet
hebben dat de gehele Wck op
effectenlease van toepassing zou worden. De Wck bevat
namelijk een groot
aantal bepalingen die niet in de Richtlijn voorkomen en het kan niet zo
zijn
dat een richtlijnconforme interpretatie tot gevolg heeft dat op effectenlease
bepalingen
van toepassing worden die de Richtlijn helemaal niet kent Die
richtlijnconforme
interpretatie heeft immers slechts betrekking op de
materiële normen waarin een richtlijn
voorziet. Een andere uitleg zou tot
gevolg hebben dat op effectenlease bepalingen uit de Wck
van toepassing
worden terwijl geen enkele wetgever dat gewild heeft. De Nederlandse
niet
omdat die niet gewild heeft dat de Wck toepassing zou vinden op
effectenlease en de
communautaire niet omdat die de betreffende bepalingen
niet eens kende. Enige toepassing
van de Wck op basis van de Richtlijn dient
derhalve beperkt te blijven tot die bepalingen in
de Wck die tevens in de
Richtlijn voorkomen. De vergunningplicht valt daar buiten.
De Richtlijn staat
toe dat houders van een bankvergunning van het vergunningsvereiste
worden
vrijgesteld. Dexia heeft een bankvergunning zodat niet gesteld kan worden dat
de
mogelijkheid van Dexia om zonder vergunning effectenlease-overeenkomsten
aan te gaan in
strijd zou zijn met de Richtlijn, Aan het niet beschikken door
Dexia van een vergunning
ingevolge de Wck op het moment dat zij met [X]
contracteerde dient derhalve
voorbijgegaan te worden.
11. Ook al zou aan Dexia enig verwijt gemaakt kunnen worden en ook al
zou er causaal
verband tussen het door [X] gepretendeerde nadeel en dat
verwijt bestaan, behoort dat
nadeel toch grotendeels voor rekening van [X] te
komen alsmede het gevolg van aan
hem toe te rekenen omstandigheden.
Hij
heeft immers gecontracteerd zonder de gevolgen van de overeenkomst te overzien
en
zonder zich af te vragen of die overeenkomst voldoende bij zijn financiële
wensen en
mogelijkheden aansloot. Daarmee heeft hij roekeloos gehandeld en
dat nadeel in
overwegende mate aan zichzelf te wijten,
12. Kennelijk naar aanleiding van het onder 8
hierboven weergegeven verweer van Dexia
stelt [X] bij repliek onder (1) onder
meer: dat hij in november 2000 door SpaarSelect
is benaderd.
Jos
Grunewald heeft, ons verteld dat we de overwaarde van ons huis goed konden
gebruiken
om een lening ofte lossen en over 5 jaar ook nog geld over te
houden.
We hebben Jos keer op keer verteld dat we geen vertrouwen in
aandelen, effecten etc
hadden.
Jos heeft ons toen uitgelegd dat dit daarom
juist iets voor ons was, je stort je geld in een
fonds, de experts doen het
werk en over 5 jaar hielden we nog geld over ook
Jos bleef keer op keer
beweren dat er niets mis kon gaan.
We hebben het meeste besproken buiten de
brochure om.
We hebben meerdere malen naar de risico's gevraagd.
Jos is
zelfs 3x teruggekomen om.alle twijfel van tafel te vegen.
Het leek mooi maar
achteraf zijn we wel misleid.
We hebben toen een hypotheek van fl 64.100,—
opgenomen, daarvan is fl. 45.000,-- in het
fonds gestort de rest was voor het
aflossen van een lening en een gedeelte voor de
notariskosten
e.d.
13. [X] verwijt Dexia en in haar kielzog Spaar
Select:
a. dat hij niet gewezen is op het feit dat hij een lening
aanging op onereuze condities;
b. dat hem niet is voorgehouden
dat hij een dubbel beleggingsrisico liep door het aangaan
van de Overwaarde
Effect Maandbetaling met Herbelegging en de
beleggingsrekening,
c. dat hem niet op begrijpelijke wijze is
uitgelegd dat er een verschil was tussen de
Overwaarde Effect Maandbetaling
met Herbelegging en de beleggingsrekening;
d. dat hem niet is
voorgelegd dat bij beëindiging van de overeenkomst na 60 maanden
met
restschuld kon worden opgezadeld,
e. het kapitaal,
bestaande uit de overwaarde in zijn woning, werd ten onrechte op advies
van
Spaar Select geheel teniet gedaan;
f. dat hem niet in
duidelijke bewoordingen is gezegd dat hij alleen bij een absurde stijging
van
de aandelenkoersen profijt van deze producten zou kunnen hebben.
14. Over zijn persoonlijke omstandigheden zegt [X]
dat hij geboren is in 1965 en als
onderwijs een LTS-opleiding heeft
genoten.
[X] heeft een netto-maandloon van € 1.000,-- als electrotechnicus en
zijn vrouw een
netto-maandloon van € 870,57 als oproepkracht in de
thuiszorg.
[X] bewoont een eigen woning die destijds gekocht is voor fl
135.000,-- (1998),
15. [X] handhaaft zijn berekening van de
restschuld aan de hand van de door hem
gedane Storting er op wijzende dat hij
de overeenkomst per 13 oktober 2004 vernietigde c.q.
ontbond, dus
beëindigde.
De beoordeling
16. Wat er van de andere verweren van Dexia ook
zij, het verweer dat de Wck niet
van toepassing is snijdt hout. De hoofdsom
van de overeenkomsten beliep een bedrag dat de
maximale hoogte van het
bedrag, wil de Wck van toepassing zijn, te boven ging, namelijk
meer dan het
op 27 december 2000/19 januari 2001 geldende maximum van f. 50.000,00.
De
omstandigheid dat Dexia ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met
[X]
geen Wck-vergunning had is derhalve voor deze zaak niet van
belang.
17. De onderdelen V en IX van de vordering die
zien op het opdragen aan het BKR om de
A-notering op naam van [X] ongedaan te
maken dienen afgewezen te worden. Dexia
heeft bij conclusie van antwoord
betwist dat zij opdracht kan geven aan BKR de A-notering
op de naam van [X]
door te halen.
[X], die de pretense aanmelding bij dagvaarding al niet met
stukken onderbouwd had,
is bij repliek niet meer op dat onderdeel van zijn
vorderingen teruggekomen.
18. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar
Select en de aansprakelijkheid van
Spaar Select voor de schade van [X]
overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select
is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te
merken
als een effecterxbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op
grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesiuit onder bepaalde voorwaarden
vrijgesteld van de
vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is
dat zij haar activiteiten beperkt
tot het aanbrengen van klanten bij de in
dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in
artikel 12 van het Vrijstellingsbesiuit is, staat
niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft
tot
het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een
dië
ntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor
is het nodig
om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip
aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop
gegronde regelgeving bestaat
niet. Wel wordt er op haar website (www.afm,nl) een
uiteenzetting van
het begrip gegeven door de Autoriteit financiële Markten (AFM). Daar is,
voor
zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten
aanbrengen bij
effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM.
Cliëntenremisiers mogen
bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders
van cliënten doorgeven of geld van
cliënten onder zich houden. Daarnaast
mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere clië
ntenremisiers.
Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wai een aandeel of een
obligatie
is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie,
ejfectenleaseproduct etc. beroeps-
of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg - en de
rechtbank gaat bij gebrek aan een andere
gezaghebbende uitleg van deze
uitleg, die zij ook onderschrijft, uit - was het aan Spaar
Select toegestaan
om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken
van
bcleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om
[X] te
adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de
cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke
gedragsregels die
voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en
uit
de NR, in dit geval de NR 99.4 Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak
van belang, dat
hij handelt in bet belang van de cliënt en de adequate
functionering van de effectenmarkten,
in het belang van de cliënt kennis
neemt van diens financiële positie, ervaring en
beleggingsdoelstelling voor
zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het
verrichten van zijn
diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn
voor
de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop
die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling"
i.e. een verbod
om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te
benaderen anders dan in het
geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan
wel telefonisch mee heeft ingestemd dan
wel in het contact slechts wordt
aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie
te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam
weersproken gebleven stellingen van
[X] moet worden aangenomen dat Spaar
Select het cold calling verbod heeft
overtreden en zich niet, althans
volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de
beleggingsdoelstellingen van [X],
diens financiële positie, beleggingsdoelstelHng(en)
en beleggingservaring en
aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
_______________________
4 Het gaat hier
om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van september 2001
g. Met betrekking tot bet totstandkomen van
het contact met Spaar Select is door [X]
immers onweersproken gesteld, dat
hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd
omtrent de
overwaarde in zijn huis en hem vervolgens een beleggingsconstructie
is
gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon. worden
vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke
of elektronische
uitnodiging ofwel instemming met een afspraak zijdens [X],
dan wel een contact naar aanleiding
van het verschaffen van schriftelijke of
elektronische informatie aan [X].
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is
door Spaar Select om zich een beeld te vormen
van [X], diens financiële
positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is
door [X], naast
hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken
gesteld dat
hij, [X], aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens
vragen
verteld heeft dat zijn woonhuis slechts in beperkte mate hypothecair belast was
en de
medewerker van Spaar Select hem vervolgens heeft geadviseerd tot het
aangaan van een
hypothecaire lening van f 64.100,-, waarvan hjj een gedeelte
van f45,000,- voor een
éénmalige storting bij Labouchere heeft aangewend
waarmee aandelen zouden worden
aangetrokken met een gegarandeerd rendement na
een looptijd van 60 maanden.
Enige schriftelijke productinformatie, van Spaar
Select zegt hij weliswaar gekregen te
hebben, maar naar aanleiding van
kritische vragen werd verwezen naar enige positief
gekleurde rekenvoorbeelden
(productie 2 dagvaarding) en bij het tekenen van de
overeenkomst werd
verwezen naar de looptijd van 60 maanden, waarna de overwaarde in de
woning
zou worden "teruggestopt", dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij een
lening
heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de
tekst van de
overeenkomsten) niet heeft kunnen opmaken, dat over een
maandbedrag, leasen,
koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is,
dat ook nooit aan de orde is geweest
dat hij alles kon kwijtraken, dat na
vijfjaar hij een netto-opbrengst van zeker f 8.100,-- zou
genieten, dat hij
nooit een depotrekening heeft geopend en van participaties niets
weet.
i. Deze onder (h) weergegeven stellingen
van [X] zijn weliswaar, naar uit de
overgelegde producties en dan met name de
overeenkomst Overwaarde Effect
Maandbetaling zonder Herbelegging en het
aanvraagformulier depot aandelenlease moet
worden afgeleid, niet allemaal
juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden
dat [X] niet
begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de
voorlichting
tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is
want de door [X] ondertekende
overeenkomst is een lease-overeenkomst, evenals
dat [X] niet uit de overeenkomst had
kunnen opmaken dat er sprake van een
lening was, want er is immers sprake van rente in de
overeenkomst, dat over
een maandbedrag niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de
overeenkomst
vermeld en dat hij nooit èen depotrekening heeft geopend want er ligt
een
door hem ondertekend aanvraagformulier voor een dergelijke rekening
(productie 1 CvA).
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam
uit het feit dat Spaar Select, naar
onweersproken gesteld is, in de vooraf
mondelinge aan [X] verstrekte informatie er
kennelijk geen aandacht aan het
break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid
dat [X], die
geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk
niets
begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij, de stukken zijn
gevoegd
blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (lager technisch onderwijs) en
zijn vrouw
(thuiszorgster) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan
het sluiten van de
overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van
verlies en op de aan een
depotcoastructie middels belegging in het Global
aandelenfonds verbonden risico's is gesteld
noch gebleken. In ieder geval
blijkt daarvan niets uit de door [X] overgelegde folder
van Spaar Select
(productie 10 CvD) of de door [X] overgelegde rendementsberekening d.d.
2
november 2000 van Spaar Select (productie 2 dagvaarding).
Ook moeten er, zeker gelet op de beleggmgsdoelstellmg
van de ten tijde van het afsluiten
van de overeenkomst 35-jarige [X], te
weten een netto-opbrengst van f 8,100,--
vraagtekens geplaatst worden bij het
vervangen van de misschien niet spectaculaire maar
toch veilige overwaarde in
de woning door een als gevolg van koersontwikkelingen onzekere
opbrengst over
5 dan wel 20 jaar van beursfondsen en/of derivaten daarvan.
Niet is gebleken
dat daarover door Spaar Select (hardop, in het bijzijn van [X])
is
nagedacht.
j. Uit een overgelegde productie, het
aanvraagformulier depot aandelenlease van
16 november 2000 van Spaar Select
dat voorafgegaan is aan de overeenkomst Overwaarde
Effect Maandbetaling
zonder Hcrbelegging van 27 december 2000 blijkt dat er toen al een
keuze is
gemaakt voor deze beleggingsconstructie.
Op dat formulier afkomstig van Spaar
Select met de naam van haar adviseur Grunwold en de
handtekening van [X] en
diens echtgenote, is namelijk vernield dat [X] uit de zes
daarop genoemde
constructies gekozen heeft voor Overwaarde Effect zonder Herbelegging,
voor
een maandbedrag van f. 900,- en een gewenste storting van f45.000,-.
De
rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan
voorafgaande
correspondentie tussen [X] en Labouchere is overgelegd, af dat
Spaar Select degene is
die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen
namelijk in welk "Effect" van Labouchere
de maandelijkse storting uit het
depot diende plaats te vinden en tot welk bedrag. Dat levert
een handelen in
strijd met de Vrijstellingsregeling op; immers is meer dan aanbrengen en
is
als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat Spaar
Select in haar relatie tot [X] niet alleen
onrechtmatig gehandeld heeft door
te handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en
daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen
heeft als
een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW,
immers
niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot
dient te handelen,
hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als
onrechtmatig handelen is aan te
merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk
voor de door [X] als gevolg van haar
onrechtmatig handelen opgekomen
schade.
19. Daarmee komt de rechtbank toe aan de
aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover
die een gevolg is van baar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel
6:76 BW voor
gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het
volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat
tussenpersonen - en dus ook cliëntenremisiers - een
belangrijke instrument
voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te
(kunnen)
zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een
cliëntenremisier
gebruik maakt en hem doorgaans - zoals dat ook in dit geval
kennelijk is gebeurd nu op dit
punt niets anders is gesteld of gebleken- ook
middels de toekenning van provisie betaalt, een
grote verantwoordelijkheid
met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cli
ënten en
opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde
in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling
onder andere gebiedt om zich
met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel
genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het
verrichten van
effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou,
indien zij zich aan de voor haar
geldende regels had gehouden weliswaar niet
tot één van die categorieën behoord hebben,
maar nu zij zich niet aan die
regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met
name aan te
merken als een effecteinnstelling die niet beschikt over een vergunning
als
bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende
zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van
[X] als klant, c.q. het
contracteren met [X] op basis van wat door Spaar Select
aan haar omtrent [X]
en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste
overeenkomst(en) met haar
geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de
rechtbank
ontkennend. Het aanvraagformulier d.d. 16 november 2000, waarop Dexia
zich
beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van [X],
zegt evenmin iets
omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling,
terwijl Dexia zich verder alleen
beroept op de uitgevoerde
BKR-toets.
Op het door Dexia overgelegde van Spaar Select
afkomstige aanvraagformulier depot
aandelenlease d.d. 16 november 2000, in de
tijd voorafgaand aan de overeenkomst
Overwaarde Effect Maandbetalïng zonder
Herbelegging en tevens het eerste schriftelijke
contact tussen [X] en Dexia,
is keuze gemaakt voor Overwaarde Effect zonder
Herbelegging en een
maandelijkse storting van f. 900,-- zomede een gewenste storting
van
f45.000,-. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker
Grunwold van
Spaar Select, die het formulier heeft ingevuld, ondertekend en
van het adviseursnummer
(1204) voorzien, ten grondslag gelegen hebben. Dexia
had dat kunnen en moeten
onderkennen en zich van contracteren met [X] op
basis van die adviezen moeten
onthouden. Door dat na te laten en aldus te
handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de
overeenkomst tussen [X] en
Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde
gedachte ten
grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van
de
financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia
ook onrechtmatig
jegens [X] gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk
voor de door [X] als
gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen
geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens
geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te
handelen - en naar mag worden
aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen - gebruik
heeft gemaakt van
de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst
met
[X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk
is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia
toewijsbaar.
20. Met betrekking tot die toewijsbaarheid
wordt overwogen dat de overeenkomst
Overwaarde Effect Maandbetaling zonder
Herbelegging nietig is en dat de rechtbank op
grond daarvan met betrekking
tot deze overeenkomst niet aan de primaire vordering van
[X] toekomt. In het
kader van een nietige overeenkomst gaat die nietigheid voor en
verder dan (de
gevorderde verklaring voor recht omtrent) het Onrechtmatig handelen.
De
onderdelen I tot en met IV van het petitum van [X] moeten derhalve
worden
afgewezen.
21. Met betrekking tot de subsidiaire vordering
Jigt bet anders.
Gelet op de conclusies dat de overeenkomst Overwaarde Effect
Maandbetaling nietig is, is
het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten
grondslag lag(en) aan de wederzijds
verrichte prestaties met terugwerkende
kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen
dienen financieel hersteld
te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten
van de
overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen/participaties voor rekening
van
Dexia blijven, Dexia in beginsel niets meer te vorderen heeft van [X] en
hetgeen door [X] aan
haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem
terug moet betalen. De onderdelen VI,
VII en VIII van de vordering van [X]
zijn derhalve in principe
toewijsbaar.
22. Met betrekking tot onderdeel VII wordt daarbij
overwogen dat het, zoals door [X]
zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen
gezien is naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar dat
de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele
van Dexia
tenietgedaan wordt omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de
overeenkomst
niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen
gestegen was. De
rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het
bepaalde in artikel 6:278, lid 2 BW
te bepalen dat de helft van de restschuld
voor rekening van [X] komt.
Daarbij volgt de rechtbank het betoog van [X] dat
de overeenkomsten per
13 oktober 2004 beëindigd zijn en in de zin van de
conclusie van repliek onder (5) de
restschuld van [X] bedraagt €
12.334,54.
Toewijsbaar zijn derhalve het door [X] onder de
aandelenlease-overcenkomst betaalde
verminderd met de terugstorting d.d. 15
januari 2002 respectievelijk de helft van de
restschuld.
Toegewezen wordt
derhalve een bedrag van € 14,252,84.
(€ 20.420,11 - (€ 12.334,54 : 2 ) €
6.167,27 = € 14.252,84).
De wettelijke rente is in principe toewijsbaar vanaf
de datum waarop [X] de
betreffende betaling in het kader de depotovereenkomst
aan Dexia heeft gedaan.
23. Door Dexia is nog een beroep Op eigen schuld
van [X] gedaan. De rechtbank
onderschrijft de stelling van Dexia dat de
schade mede aan [X] moet worden
toegerekend, immers heeft hij zich zonder
enige beleggingservarïng, zonder voldoende
schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product
te hebben gedaan in
een voor hem duister avontuur gestort en heeft hij daarbij (in elk geval
een
deel van) de overwaarde op het door hem bewoonde woonhuis in de waagschaal
gesteld.
24. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door
Dexia gewenste consequenties aan. Dexia
is zo ernstig tekortgeschoten in haar
de jegens [X] betamende zorg dat de rechtbank
daarin aanleiding vindt om de
schade met toepassing van de bïllïjkheidscorrectie van
artikel 6:101, eerste
lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 hierboven overwogen5.
25. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt,
behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
26. Gezien het hiervoor overwogene zal de
reconventionele vordering van Dexia worden
afgewezen.
________________________________
5
Commissie van Beroep DSI27-01-2005
27. Als de ten principale in het ongelijk gestelde
partij dient Dexia de kosten van het
geding - zowel in conventie als
reconventie - te dragen.
RECHTDOENDE
De rechtbank:
In conventie:
I.
Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Overwaarde
Effect
Maandbetaling zonder Herbelegging met nummer [nummer] nietig
is.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te betalen een
bedrag van
€ 14.252,84 (veertienduizendtweehonderdtweeenvijftig EURO 84/100)
vermeerderd met de
wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door
of vanwege [X] van f45.000,--
op diens depotrekening aandelenlease tot aan de
dag der betaling.
III. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in
conventie, tot aan deze uitspraak aan
de zijde van [X] begroot op € 419,87
aan verschotten en € 904,- wegens het salaris
van zijn procureur, waarvan op
de voet van artikel 243 Wetboek van Burgerlijke
rechtsvordering te betalen
aan de griffier van dit gerecht € 84,87 aan exploitkosten, € 167,50
aan in
debet gesteld griffierecht en € 904,— aan het salaris voor de procureur, zomede
aan de
procureur van [X] € 167,50 aan niet in debet gesteld
griffierecht.
IV. Verklaart de onderdelen II en III van het
dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders
gevorderde.
In reconventie:
VI. Wijst af
de vordering,
VII. Veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in
reconventie, tot aan deze uitspraak
begroot op nihil aan salaris en € 452,-
aan salaris voor de procureur van [X], zulks te
voldoen aan de griffier van
dit gerecht.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der
Veer en is op 22 november 2006 in het
openbaar uitgesproken in
tegenwoordigheid van de griffier.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL