HET GERECHTSHOF TE
LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in
de gevoegde zaken van;
zaak 0500127
AEGON Financiële Diensten
B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
in eerste
aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
Aegon,
procureur: mr V.M. J. Both,
voor wie gepleit
heeft mr D.J.S. Voorhoeve, advocaat te Amsterdam.
tegen
[X],
wonende te
[woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
in eerste aanleg:
eiser,
hierna te noemen: [X],
procureur: mr P.
Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam,
bijgestaan door
zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes,
en zaak 0500256
[X],
wonende te [woonplaats], gemeente
[gemeente],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen:
[X],
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos,
advocaat te Amsterdam, bijgestaan door
zijn kantoorgenoot, mr R.H.
Kroes.
tegen
1.
Wagner & Partners B.V.,
gevestigd te
Rotterdam,
hierna te noemen:
Wagner,
geïntimeerde,
in eerste aanleg:
gedaagde,
procureur: aanvankelijk mr R. Dijkema, thans mr G.A. Pots,
voor
wie gepleit heeft mr A.A. Talitsch, advocaat te Den Haag
en
2.
Financieel Dienstencentrum 't Gooi v.o.f.,
gevestigd
te Huizen,
hierna te noemen: FDC,
alsmede haar
vennoten,
2a. Pieter Willem
Helmus,
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen:
Helmus, en
2b. Johan
Houweling,
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen:
Houweling,
geïntimeerden,
in eerste aanleg:
gedaagden,
allen procureur: mr S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr
H.F. Dijkstra, advocaat te Purmerend.
Het geding in eerste
instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist xoals
weergegeven in de vonnissen,
uitgesproken op respectievelijk 19 januari 2005
door de rechtbank Leeuwarden en
- na verwijzing - op 22 februari 2005 door de
rechtbank Leeuwarden, sector
kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de
kantonrechter).
De gedingen in hoger
beroep
In procedure
500127
Bij exploot van 8 maart 2005, is door Aegon, onder
intrekking van een eerder
exploot van 1 maart 2005, hoger beroep ingesteld
van genoemde vonnissen met
dagvaarding van [X] tegen de zitting van 16 maart
2005,
Het petitum van het appelexploot luidt:
"1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;
2.
alsnog af te wijzen de bij inleidende dagvaarding d.d, 9 oktober 2003 tegen
AEGON
Financiële Diensten B.V. ingestelde vorderingen;
3. [X] te
veroordelen in de kosten van beide instanties;
een en ander voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Aegon heeft een memorie van grieven genomen, waarvan
de conclusie luidt:
"te beslissen overeenkomstig de eis in de
appeldagvaarding, althans in geval van
bevestiging van de verklaring voor
recht, de gevolgen daarvan te beslissen aldus dat
restitutie van de verrichte
rentebetalingen onder aftrek van de aan [X] verrichte
dividendbetalingen plaatsheeft onder verrekening door AFD (lees: AEGON; hof) van het
verschil
tussen de aankoopwaarden per datum van beide overeenkomsten, 12 juli
2000,
met de actuele waarden van deze effecten op de datum van
verkoop."
[X] heeft een als zodanig aangeduide "memorie van
antwoord in principaal
appèl, tevens memorie van grieven in incidenteel
appèl" genomen, met als
conclusie:
"In principaal appèl:
Dat de
vordering van AEGON wordt afgewezen, met veroordeling van AEGON in de
kosten
van de procedure in beide instanties.
In incidenteel
appel:
Dat het Uw Gerechtshof behage het vonnis waarvan beroep
te vernietigen, en,
opnieuw
rechtdoende:
Primair:
I
te verklaren voor recht dat [X] de aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12
juli
2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft
vernietigd,
althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te
vernietigen;
II AEGON te
veroordelen tot restitutie van een bedrag van € 41.975,02, te
vermeerderen
met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan
de dag der
algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot
aan de dag
der algehele voldoening;
III te
verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen jegens [X] en/of dat AEGON onrechtmatig
jegens [X] heeft gehandeld;
IV AEGON te
veroordelen tot vergoeding van de door [X] geleden schade, nader
op te maken
bij staat en te vereffenen volgens de
wet;
Subsidiair:
V
te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van baar verplichtingen jegens [X] en/of dat AEGON
onrechtmatig
jegens [X] heeft
gehandeld;
VI te verklaren
voor recht, dat de restschuld uit hoofde van de aandelenlease-
overeenkomsten
voor rekening van AEGON dient te
blijven;
VII AEGON te veroordelen
tot restitutie van een bedrag van € 41.975,02, te
vermeerderen met de
wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan
de dag der
algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot
aan de dag
der algehele voldoening;
Zowel primair als
subsidiair:
VIII AEGON te veroordelen tot
vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten
ad
€4.000,-;
IX AEGON te
veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties,"
Aegon heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen deze
eiswijziging.
Bij arrest van 24 augustus 2005 heeft het hof dit
bezwaar van Aegon ongegrond
verklaard.
Vervolgens heeft eerst Aegon en daarna [X] nog een akte
genomen.
In procedure
0500256
Bij exploot van 19 april 2005 is door [X] (eveneens)
hoger beroep ingesteld van
het genoemde vonnis van 22 februari 2005, met
dagvaarding van geïntimeerden
tegen de zitting van 11 mei 2005.
Het petitum van het appelexploot luidt:
"te vernietigen [het] vonnis, op 22 februari 2005 door
de Rechtbank sector kanton te
Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw
rechtdoende, als nog bij arrest, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad;
I te
verklaren voor recht dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar
zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X]
en/of
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van
de
aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12 juli
2000;
II Wagner &
Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de
ander
bevrijd zal zijn, Te veroordelen tot vergoeding van de door [X]
geleden
schade met betrekking tot de aandelenlcase-overeenkomsten d.d. 12
juli 2000,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te
vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is
ontstaan, tot aan de
algehele
voldoening;
III te verklaren voor
recht dat "Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/of
onrechtmatig hebben
gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wil
zeggen de schade die
geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten
d.d. 12 juli
2000;
IV Wagner &
Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de
ander
bevrijd zal zijn, ie veroordelen tot vergoeding van de door [X]
geleden
overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op
de
aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij
staat en
te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf het
moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele
voldoening;
V Wagner
& Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt
de
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in
beide
instanties."
[X] heeft, tegelijkertijd met de memorie van grieven,
een incidentele memorie
tot voeging genomen, waarin hij voeging heeft
verzocht met de zaak ingeschreven
onder rolnummer 0500127.
Bij arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof de
gevraagde voeging wegens
verknochtheid toegewezen.
Vervolgens heeft Wagner een memorie van antwoord
genomen, met als conclusie:
"Wagner & Partners concludeert dan ook tot verwerping van de grieven van [X] en
afwijzing van de diens vordering en tot
handhaving van het vonnis in eerste aanleg, met
veroordeling van [X] in de
proceskosten in beide instanties."
Ook FDC, Helmus en Houweling hebben een memorie van
antwoord genomen, met als conclusie:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, het vonnis van de Rechtbank te
Leeuwarden d.d. 22 februari 2005 te
bekrachtigen, alsmede de vorderingen van
appellanten in hoger beroep af te
wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten
zowel in eerste aanleg
als in hoger beroep."
[X] heeft nog een akte uitlating producties genomen,
waarop Wagner nog een
antwoordakte heeft genomen.
In beide gevoegde
zaken
[X] heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi van
27 april 2006 stukken in
het geding gebracht.
Aegon heeft bij die gelegenheid eveneens een akte
genomen en stukken in het
geding gebracht.
Alle partijen hebben op 27 april 2006 hun standpunten
doen bepleiten, onder
overlegging van pleitnotities.
[X] heeft ter gelegenheid van het pleidooi ccn akte
genomen en heeft zijn eis
opnieuw geformuleerd, waarvan deze als volgt
luidt:
I te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FCD elk toerekenbaar zijnt
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/oft
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van det
aandelenlease-overeenkomstcn d.d, 12 juli 2000;
II Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geledent
schade met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12 juli 2000,t
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen mett
de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan det
algehele voldoening;
III te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijnt
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/oft
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wilt
zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandlcenlease-overeenkomstent
d.d. 12 juli 2000;
IV Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geledent
overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op det
aandelenlease-overccnkosmten d.d. 12 juli 2--, nader op te maken bij staat en tet
vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf hett
moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;
V Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beidet
instanties;
VI Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt
de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot een vergoeding van buitengerechtelijket
incassokosten ad € 4.000,-."
Aegon heeft zich tegen deze eiswijziging
verzet.
Vervolgens heeft AEGON op 7 juni 2006 de - incomplete,
want wat de eerste
aanleg betreft uitsluitend haar eigen stukken en die van
[X] bevattende - stukken
wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en het
hof bericht dat partijen
geen schikking hebben kunnen treffen.
Wagner heeft op 24 mei 2006 eveneens de stukken
overgelegd voor het wijzen
van arrest. Het hof heeft in het overgelegde
dossier niet de akten van 1 februari
2006 en 1 maan 2006 aangetroffen, en
evenmin de pleitaantekeningen. Het hof
heeft deze stukken gelicht uit het
pleitdossier.
De verdere beoordeling
In beide gevoegde
zaken
Ten aanzien van de
feiten
1. Tussen partijen staan de
volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende
weersproken.
1.1. [X], geboren 29 april 1951 is
timmerman. Zijn belastbaar jaarinkomen over
2000, zoals blijkend uit de
voorlopige teruggaaf Inkomstenbelasting 2000,
bedroeg fl.
40.062,--.
1.2. De belastingaangifte van [X] werd
verzorgd door FDC (opgericht op 1 juni
2000) en haar rechtsvoorgangers. [X]
heeft tegenover de heer Houweling van
FDC aangegeven vóór zijn 65ste
levensjaar te willen stoppen met werken. Daarbij
is de overwaarde van de
woning van [X] ter sprake gekomen. Houweling heeft
[X] verwezen naar
Wagner.
1.3. Wagner heeft een financieel plan voor
[X] opgesteld met een looptijd van 30
jaar. Onderdeel van dit plan was dat
Wagner voor een hoger bedrag een door
hypotheek op zijn woning gedekte
geldlening zou verkrijgen,
1.4. Bij notariële akte
van 21 juli 2000 heeft SNS Bank een hypothecaire geldlening
aan [X] verstrekt
van f 475.000,- (€ 215.45,60) waarmee de bestaande
hypothecaire geldlening
groot € 30.276,18 werd afgelost. De maandelijkse
rentelast over de verhoogde
hypotheek bedraagt € 1.059,77 per maand,
1.5. [X]
heeft met Aegon op 12 juli 2000 twee aandelenlease-overeenkomsten
genaamd
"Box + Beleggen" gesloten mei contractnummers [nummer] en
[nummer]. De
looptijd was 5 jaar. De leasesom per overeenkomst bedroeg
€ 85.841,53. Bij
aanvang van de aandelenlease-overeenkomsten heeft [X] een
bedrag van €
22.783,20 per overeenkomst (in totaal dus € 45.566,40) aan rente
aan Aegon
vooruitbetaald. Aegon heeft tot aan april 2006 aan [X] een bedrag
van €
5,076,-- aan dividend uitgekeerd.
1.6. [X] heeft een
bedrag van € 45.378,02 (fl, 100.000,-) ingelegd in het Vastgoed
Mixfonds, Uit
het Vastgoed Mixfonds hebben vanaf mei 2001 tot en met februari
2003
periodieke betaling aan [X] plaatsgevonden van in totaal € 26.615,16.
[X]
heeft op 27 juli 2000 een bedrag ad € 88,652,63 (fl, 195.364,69) en op
23
juli 2001 een bedrag van € 7.242,- (fl. 16,0000,-) ingelegd in het
Resultante Fund.
Uit het Resultante Fund hebben periodiek betalingen aan [X]
plaatsgevonden
van in totaal in ieder geval €
13.272,-.
1.7. Tussen Aegon en [X] is ten tijde van
het afsluiten van de hiervoor genoemde
aandelenleasecontracten geen rechtstreeks
contact geweest.
1.8. [X] heeft bij brief van zijn
advocaat van 24 juli 2003 de buitengerechtelijke
vernietiging van de
aandelenlease-overeenkomsten ("Box + Beleggen")
ingeroepen op grond van
dwaling.
De beslissing in eerste
aanleg
2. De kantonrechter heeft -
samengevat - geoordeeld dat Aegon [X] onvoldoende
voorgelicht en/of heeft
doen voorlichten omtrent de aard van de overeenkomsten
en de daaraan
verbonden risico's. Voorts heeft het kantonrechter het aannemelijk
geoordeeld
dat [X] van de aandelenlease-overeenkomsten zou hebben afgezien
indien hij
volledig geïnformeerd was. De kantonrechter heeft het beroep op
dwaling van
[X] gegrond beoordeeld en de buitengerechtelijke vernietiging van
de
lease-overeenkomsten rechtsgeldig geoordeeld.
2.1. De
kantonrechter heeft voorts vastgesteld dat de rol van FDC/Houweling
zeer
beperkt is geweest en dat [X] niet heeft aangetoond dat het advies van
FDC
onzorgvuldig of onrechtmatig zou zijn.
2.2.
Datzelfde geldt volgens de kantonrechter ook het advies van Wagner. Volgens
de
kantonrechter is niet ebleken dat [X] door de beleggingen in het
Vastgoed
Mixfonds en in het Resultante fonds schade heeft
geleden.
2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen
van [X], gericht tegen FDC en Wagner
afgewezen.
De eiswijziging tijdens het
pleidooi
3. Het hof zal geen rekening
houden met de nieuwe eiswijziging, zoals die door
[X] in de pleitnota van 27
april 2006 is verwoord, nu deze eiswijziging niet op
de juiste wijze -
namelijk bij door procureur ondertekende akte - is geschied. Het
hof zal
rechtdoen op de - ten opzichte van de oorspronkelijke eis eveneens
gewijzigde
- eis van [X] zoals die hiervoor is weergegeven als het petitum van
de
appeldagvaarding in procedure 0500256, alsmede op de eis zoals die
is
geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel appel in
procedure
0500127, waarbij, voor zover deze petita onderling niet geheel
passen, de uitleg
als gegeven in de pleitnota zal worden
gevolgd.
In procedure
0500127
In het principaal appel
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Aegon in haar
appel
4. [X] heeft aangevoerd dat
Aegon misbruik van procesrecht maakt door in deze
procedure - mogelijk - een
ander standpunt in te nemen dan in de
vrijwaringsprocedures die Aegon heeft
aangespannen tegen Wagner en FDC.
[X] heeft het hof verzocht de
gevolgtrekking te maken die het hof geraden
voorkomt.
5. Het hof overweegt
dat de vrijwaringsprocedures, naar Aegon ten pleidooie heeft
meegedeeld,
thans stilliggen in afwachting van deze appelprocedures. Een
vrij
waringsprocedure neemt, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad,
ten
opzichte van de hoofdzaak een zelfstandige positie in (vgl. HR. 4
februari 2005,
NJ 2006/504). Ook indien Aegon daarin een standpunt zou
verdedigen dat op
bepaalde onderdelen diametraal staat op haar verweer tegen
de vorderingen van
[X], dan brengt dat geenszins mee dat het hof in deze
procedure Aegon niet in
haar appel zou mogen ontvangen. Evenmin bestaat er
een rechtsplicht voor Aegon
om in deze procedure reeds haar definitieve
standpunt in de vrijwaringsprocedures
voor het voetlicht te brengen, noch is
er enige rechtsregel die meebrengt dat bij
een mogelijke tegenstrijdigheid in
de standpunten van Aegon in de hoofdzaak en
die in de vrijwaringprocedures,
het verweer in de hoofdzaak reeds op die grond
zou moeten worden
gepasseerd.
5.1. Het hof verwerpt het verweer dat
Aegon in zoverre misbruik van procesrecht
maakt.
Toelaatbaarheid nieuwe grief
Aegon
6. Aegon heeft bij pleidooi
(punt 28 van haar pleitnota) bij wege van nieuwe grief
betoogd dat de
bevoegdheid om een beroep te doen op dwaling was verjaard.
[X] heeft er niet
ondubbelzinnig mee ingestemd dat deze nieuwe grief in de
beoordeling kan
worden betrokken, zodat het hof, ingevolge de constante
jurisprudentie van de
Hoge Raad (vgl. HR 15 oktober 1999, NJ 2000/21) dit
tardieve nieuwe verweer
buiten beschouwing moet blijven.
De grieven tegen de
feitenvaststelling
7. Aegon heeft in
de inleidende paragrafen van haar memorie van grieven een aantal,
als grief
aan te merkten, bezwaren tegen de vaststelling van de relevante feiten
door
de kantonrechter opgeworpen. Deze grieven behoeven geen verdere
zelfstandige
behandeling nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft
vastgesteld. Een
aantal van de bezwaren hebben betrekking op rechtsoordelen
waartegen ook
genummerde grieven zijn gericht. Het hof komt daarop bij de
behandeling van
desbetreffende grieven voor zover nodig terug.
Met betrekking tot de grieven I en
II
8. Deze grieven hebben betrekking
op het tussenvonnis van de rechtbank van 19
januari 2005 en richten zich
tegen de kwalificatie van de desbetreffende
aandelenlease-overeenkomsten als
overeenkomsten van huurkoop en de daarop
gevolgde verwijzing naar de sector
kanton in verband met de wettelijke
bevoegdheidstoedeling.
9. Het hof
constateert dat Aegon in deze procedure geen procesbelang bij
beoordeling van
deze grieven heeft. De vraag welke sector van de rechtbank over
het geschil
diende te beslissen is voor de bevoegdheid van het hof als appèlrechter
niet
van belang. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de sector civiel
van
de rechtbank d.d. 9 december 2004 heeft Aegon bij monde van haar
toenmalige en
huidige advocaat mr. Voorhoeve zelf gesuggereerd om de zaak
voor wat betreft
het aandelenlease-aspect te verwijzen naar de sector kanton.
Materieelrechtelijke
consequenties zijn er aan de kwalificatie van de
overeenkomst van [X], die
nimmer gehuwd is geweest, niet door de rechtbank
verbonden noch hebben
partijen zulks gedaan.
Dat Aegon met het oog op
geheel andere procedures het oordeel van het hof op
prijs stelt over de vraag
welke sector van de rechtbank bevoegd is, dan wel dat het
antwoord op deze
rechtsvraag voor de rechtspraktijk in het algemeen wenselijk is
- in welk
kader opmerking verdient dat deze rechtsvraag inmiddels ook aan de
Hoge Raad
is voorgelegd - levert in deze procedure niet een concreet
procesbelang
op.
10. Het hof zal deze
grieven dan ook, wegens gebrek aan belang, buiten
behandeling
laten.
Met betrekking tot grief
III
11. Deze grief richt zich tegen het
verband dat de rechtbank aanwezig acht tussen de
opname van de hypotheek en
de vooruitbetaling van de rente voor de "Box +
Beleggen"
overeenkomsten.
12. Het hof constateert
dat Aegon in eerste aanleg niet heeft aangevochten dat een
hypothecaire
lening voor dit doel is aangewend, In appel heeft zij, bij gebrek
aan
wetenschap, dit verband alsnog betwist. Het hof acht deze grief
vergeefs
voorgedragen. Aegon heeft niet gemotiveerd gesteld dat [X] over
andere
bronnen beschikte om deze aanzienlijke post vooruitbetaalde rente te
voldoen. Dat
Aegon de aandelen, waarop de lease-overeenkomst betrekking had,
enige dagen
eerder heeft aangekocht dan dat de notaris de verschuldigde
bedragen aan Aegon
heeft overgemaakt, betekent geenszins dat er tussen deze
aankoop en de
hypothecaire lening geen verband, is, Aegon heeft ook niet
betwist dat zij de
bedragen, genoemd in de afrekening van notariskantoor Van
Hengstum & Stolp
niet heeft ontvangen noch dat deze voor een ander doel
zijn aangewend. Het hof
acht de als productie 1 bij de dagvaarding in eerste
aanleg gevoegde notariële
afrekening van 20 juli 2000 voldoende bewijs dat de
vooruitbetaalde rente over de
aandelenlease-contracten uit de
hypotheekverhoging is voldaan.
13. De grief
faalt.
Met betrekking tot de grieven IV, V, VI. VII, IX en X
(gedeeltelijk)
14. Deze grieven hebben alle
geheel dan wel gedeeltelijk betrekking op de
voorlichting die Aegon over haar
producten aan [X] heeft verstrekt, zulks in het
kader van het door de
kantonrechter gehonoreerde beroep op dwaling, en lenen
zich in zoverre voor
gezamenlijke behandeling.
15. Het hof stelt voorop
dat de aandelenlease-overeenkomsten tot stand zijn gekomen
tussen Aegon en
[X], na bemiddeling door Wagner. Aegon voert op zich terecht
aan dat zij zich
van haar verplichting om voorafgaand aan de sluiting van deze
overeenkomst
[X] duidelijk voor te lichten omtrent de aard van de
overeenkomst en de
daaraan verbonden risico's, mocht kwijten door gebruik te
maken van een
tussenpersoon als Wagner, die de status van cliëntenremisier had.
Een
tekortschietende voorlichting door de intermediair moet evenwel aan
Aegon
worden toegerekend. Voor zover in het betoog van Aegon besloten ligt
dat fouten
op dit punt van Wagner haar niet regarderen, verwerpt het hof dit
betoog.
16. Het hof overweegt
voorts dat het bij de hierbedoclde informatieverplichting er om
gaat dat
Aegon, als effecteninstelling, gehouden is om cliënten, voor het
afsluiten
van de overeenkomst, duidelijk voor te lichten over de aard van het
product en de
daaraan verbonden risico's. Deze verplichting is opgenomen in
artikel 33 van de
Nadere regeling wet toezicht effectenverkeer 1999
(Staatscourant 1999,12, pag.
8, in het vervolg: NR 1999); zonder die
(wettelijke) basis zou deze verplichting
voortvloeien uit de buitenwettelijke
zorgplicht, voortvloeiende uit de
maatschappelijke functie van financiële
instellingen, ten opzichte van hun cliënten
(HR 9januari 1998,NJ 1999/285)
Bij de uitleg van deze bepalingen in
aanmerking moet worden genomen dat deze
onmiskenbaar mede strekken ter
bescherming van de belangen van de
(potentiële) cliënten van instellingen als
Aegon.
17. Het betreft hier een
informatieverplichting die moet worden nagekomen voordat
de overeenkomst tot
stand komt. De omvang van deze informatieverplichting
hangt af van de
omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het
aangeboden
product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele
deskundigheid
van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie,
18. Het hof deelt niet de
opvatting van Aegon dat de verstrekking van
contractsvoorwaarden en algemene
voorwaarden (getiteld: bijzondere
voorwaarden Box + Beleggen) bij de te
ondertekenen exemplaren van deze
overeenkomsten een voldoende wijze van
informatievoorziening is. Deze
algemene voorwaarden (productie 3 bij de
inleidende dagvaarding) heeft Aegon
tegelijkertijd met de te ondertekenen
"Box + Beleggen" overeenkomsten aan
[X] toegezonden. De contractsbepalingen
en bijzondere voorwaarden, afgedrukt
in het daarvoor gebruikelijke (zeer)
kleine lettertype en opgesteld in juridische
bewoordingen die voor een gewone
consument niet zonder nadere uitleg
begrijpelijk zijn, hebben vooral ten doel
de verplichtingen van de cliënt zoveel
mogelijk vast te leggen en de
aansprakelijkheden van Aegon waar mogelijk te
beperken. De toezending van
deze contracten kan niet worden aangemerkt als het
voldoen aan de hiervoor
bedoelde precontractuele informatieverplichting.
19. Van Aegon mocht worden
verwacht dat zij [X], voor het afsluiten van de "Box
+ Beleggen"
overeenkomsten deugdelijk zou informeren over het feit dat met
geleend geld
werd belegd en de daaraan verbonden risico's, waaronder dat
koersdalingen
niet alleen tot verlies van de inleg kunnen leiden, maar ook tot het
ontstaan
van een restschuld na het verstrijken van de duur van deze
overeenkomsten,
dan wel zich er deugdelijk van zou hebben vergewist dat deze
kennis bij [X]
reeds aanwezig was,
20. Aegon heeft zich in
dit verband beroepen op de bij genoemde overeenkomsten
behorende brochure,
waarvan [X] de ontvangst heeft betwist. Het hof oordeelt
met de kantonrechter
dat indien de informatieverstrekking aan [X] uitsluitend
zou hebben bestaan
uit het ter hand stellen van die folder dan wel het voorlezen
van de inhoud
daarvan, Aegon zich daarmee onvoldoende van haar zorgplicht op
dit punt zou
hebben gekweten. Het hof deelt de kritiek van de kantonrechter dat
de
brochure (overgelegd als productie II bij de akte van 21 juni 2004)
gebruik
maakt van verhullend taalgebruik. Zo wordt niet duidelijk gesteld dat
sprake is
van een lening die terugbetaald moet worden en waarover rente
verschuldigd is,
maar wordt gesproken over financiering: "Met Box + Beleggen®
koopt u zelf
geen aandelen; ze worden voor u gefinancierd. U legt eenmalig
een bedrag in
zoals bij een traditionele koopsom" De vergelijking met een
koopsom - in het
geheel geen lening - springt daarbij in het oog. Op de
risico's verbonden aan
beleggen met geleend geld wordt amper gewezen en al
helemaal niet op de kans
dat na ommekomst van de looptijd een restschuld
overblijft. De brochure bevat
uitsluitend een positief rekenvoorbeeld. De
tweemaal in de brochure
voorkomende, algemene mededeling; "Let op! De waarde
van uw belegging kan
fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden
geen garantie voor de
toekomst" acht het hof een onvoldoende specifieke
waarschuwing. Deze zin
behoeft niet te worden begrepen als een waarschuwing
voor het risico dat de
contractant bij het uitblijven van een aanzienlijke
koersstijging zijn inleg geheel
kan verliezen en zelfs geconfronteerd kan
worden met een restschuld.
21. Aegon heeft evenwel
gesteld dat [X] ook indringender over de risico's
verbonden aan "Box +
Beleggen" is voorgelicht en heeft daarvan ten pleidooie
uitdrukkelijk bewijs
aangeboden, onder het noemen van getuigen. Het hof zal
haar, conform dit
aanbod toe laten tot het leveren van het bewijs dat
[X], alvorens hij de "Box
+ Beleggen" overeenkomsten heeft gesloten,
uitdrukkelijk op de daaraan
verbonden risico's is gewezen.
22. Voor zover Aegon
tevens heeft gesteld dat [X] over beleggingservaring zou
beschikken en
daarvan bewijs heeft aangeboden, overweegt het hof dat relevante
beleggingservaring een van de factor is die mede bepalen boe uitgebreid
en
indringend de voorlichting dient te zijn (vgl. Hof 's-Hertogenbosch 5
april 2005,
JOR 2005/127). [X] heeft gesteld dat zijn ervaring met
beleggingen beperkt was
tot het product Fortuinplan van Hooge Huys waarop
zijn spaarloon werd gestort
(inleg van fl. 100,- per maand). Dit betrof een
verzekerd-sparenproduct. Het hof
oordeelt met [X] dat deelname in dit product
van [X] niet betekende dat [X]
over relevante beleggingservaring beschikte.
Aegon heeft niet gemotiveerd
gesteld dat [X] over andere, wel hier relevante
beleggingservaring beschikte,
zodat het hof aan het bewijsaanbod van Aegon op
dit punt als onvoldoende
gemotiveerd en, voor zover het betrekking heeft op
het product Fortuinplan, als
niet terzake doend voorbij gaat.
23. Het hof zal de verdere
beoordeling van deze grieven aanhouden tot na
de bewijslevering.
24. Nu het hof Aegon toelaat tot
bewijslevering behoeft het door Aegon ten pleidooie
gedane voorwaardelijke
verzoek om, indien niet tot bewijslevering wordt
overgegaan, eerst arrest te
wijzen nadat beslist is over het verzoek tot
verbindendverklaring van de
Duisenberg-regeling (hof Amsterdam 2 juni 2006,
JOR 2006/216) geen
behandeling.
Met betrekking tot grieven VIII en X(
gedeeltelijk)
25. Deze grieven hebben
betrekking op de conclusie van de kantonrechter dat het
beroep op dwaling
slaagt. Ook voor deze grieven geldt dat beoordeling zal
worden aangehouden
tot na de bewijslevering als hiervoor omschreven.
Datzelfde geldt het beroep
dat Aegon doet op artikel 6:278 BW, tweede lid.
Het hof verwerpt het betoog
van [X] dat een beroep op dit artikel niet bij wege
van verweer kan worden
gedaan en dat Aegon daartoe een vordering in
reconventie in had moeten
stellen. Het hof begrijpt het verweer van Aegon aldus
dat zij, voor zover het
beroep op dwaling slaagt, zij zich met betrekking tot de
alsdan aan de orde
zijnde restitutieveiplichtingen beroept op verrekening met
de
bijbetalingsverplichting op grond van het aangehaalde wetsartikel. Voor
een
beroep op verrekening is, naar mede uit artikel 6:136 BW voortvloeit,
geen
vordering in reconventie vereist.
Met betrekking tot grief
XI
26. Deze grief richt zich tegen de
uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis
van 22 februari 2005, voor
zover deze ook betrekking heeft op de daarin gegeven
verklaring voor
recht.
27. Deze grief is terecht
voorgedragen. De aard van een vonnis waarbij een verklaring
voor recht wordt
gegeven, verzet zich ertegen dat ook dat declaratoire gedeelte
uitvoerbaar
bij voorraad wordt verklaard.
De ten pleidooie genomen
akten
28. [X] en Aegon hebben ten pleidooie
bezwaar gemaakt tegen de akten die de
andere partij ten tijde van het
pleidooi nog heeft genomen, omdat deze, gelet op
de aard van daarbij
bijgevoegde stukken, niet tijdig aan de wederpartij zonden
zijn
toegezonden.
Het komt het hof geraden voor dat beide partijen
desgewenst in een conclusie na
de bewijslevering, alsnog op deze stukken
mogen reageren.
Onder deze omstandigheden beslist het hof dan ook dat
bedoelde akten deel uit
van de processtukken.
In het incidenteel
appèl
29. Het incidenteel appel ziet
op de eiswijziging van [X], die er, kort samengevat,
op neerkomt dat Aegon
ook aansprakelijk is voor de schade die [X] geleden
heeft door zijn deelname
aan het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund.
[X] baseert deze
aansprakelijkheid op artikel 6:76 BW; stellende dat, omdat
Wagner is aan te
merken als hulppersoon van Aegon en omdat Wagner de
beleggingen en de
hypotheekverhoging in één plan heeft verwerkt, Aegon op
gelijke wijze als
Wagner voor de schade aansprakelijk is die [X] als resultaat
van het hele
plan heeft geleden.
30. Het hof verwerpt dit
betoog. Artikel 6:76 BW bepaalt uitsluitend dat de
schuldenaar - in dit geval
Aegon - aansprakelijk is voor gedragingen van de
hulppersoon - in dit geval
Wagner - bij de uitvoering van een verbintenis van de
schuldenaar. De
werkzaamheden van Wagner bij het aanraden van en informeren
over de producten
Vastgoed Mixfonds en Resultante Fund zijn niet verricht ter
uitvoering van
enige verbintenis van Aegon, zodat Aegon voor die gedragingen
ook niet op
deze grondslag verantwoordelijk gesteld kan vvorden. Anders dan
[X] betoogt
houdt artikel 6:76 BW geen risicoaansprakelijkheid in van de
opdrachtgever
voor elke gedraging van een hulppersoon. De mogelijke
aansprakelijkheid van
Aegon gaat niet verder dan dat deel van het financiële plan
dat betrekking
heeft op haar producten en de daarmee samenhangende
hypotheekverhoging. In
zoverre [X] betoogt dat Aegon voor het hele financiële
plan aansprakelijk is,
treft het incidentele appel geen doel.
31. Het hof zal de
beslissingen het incidentele appel voor het overige aanhouden tot
na de
bewijslevering in het principaal appel.
In procedure
0500526
32. Het standpunt van
[X] in appel komt er op neer dat Wagner een voor [X]
buitengewoon riskante
financiële constructie heeft geadviseerd waarbij met een,
ten opzichte van
het inkomen van [X] hoog bedrag aan geleend geld werd
belegd volgens zeer
speculatieve en risicovolle beleggingsconstructies, waarbij
Wagner heeft
verzuimd [X] deugdelijk voor te lichten omtrent de risico's die aan
deze
constructies waren verbonden, FDC en haar vennoten zijn hier volgens [X]
mede
voor verantwoordelijk.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van
[X]
33. Wagner heeft aangevoerd dat [X]
geen belang heeft bij zijn appel omdat de
Duisenberg-regeling (zie ook r.o. 24)
- die Aegon ook voor haar producten mede
voor [X] zou willen laten gelden -
een afdoende compensatie biedt.
Het hof is van voordeel dat [X] bij zijn
vordering ten deze voldoende belang
heeft. De Duisenberg-regeling geldt op
dit moment niet voor Aegon-producten.
Voorts heeft de vordering van [X] tegen
Wagner betrekking op het hele door
Wagner ontwikkelde financiële plan,
derhalve ook op de niet-Aegon producten
die daarin waren
opgenomen.
Met betrekking tot grief X (de positie van
Wagner)
34. In deze grief betoogt [X] dat
Wagner de voor haar geldende regels heeft
overtreden en dat de rechtbank
daaraan ten onrechte geen consequenties heeft
verbonden.
35. Wagner heeft in de
procedure een dubbelzinnig standpunt ingenomen omtrent
haar eigen juridische
positie. In eerste aanleg heeft zij, met name in de conclusie
van dupliek
(punten 18-29) gesteld dat zij slechts is aan te merken als
cliëntenremisier
en dat een groot aantal verplichtingen voortvloeiende uit de NR
1999 niet op
haar van toepassing waren. In de memorie van antwoord handhaaft
zij dit
standpunt (punt 95). Anderzijds stelt Wagner in de memorie van antwoord
(punt
11) dat zij veel meer doet dan als remisier haar cliënten bij producenten
van
financiële producten aan te brengen.
36. Het hof overweegt dat
een cliëntenremisier als zodanig niet is gedefinieerd in de
Wet toezicht
effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Een cliëntenremisier valt onder
de
vrijstelling van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, zoals
die destijds
luidde (Staatscourant 1995, 250) mits aan een aantal voorwaarden
wordt voldaan,
waarbij de toezichthouder STE heeft gesteld:
"De
cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over
kenmerken van
beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is,
wat een obligatie
is of wat effectenleaseproducten zijn, omdat dit geen
adviezen over
effectemransacties of beheersactiviteiten betreffen. De
cliëntenremisier mag
dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q.
aanprijzen om bijvoorbeeld
een specifiek aandeel, een specifiek
beleggingsfonds of een bepaalde
obligatie of een specifiek
effectenleaseproduct te kopen" (aangehaald in S,B.
van Balen,
Effectendienstverlening, Groningen, 2006, pagina 76, zie ook
pagina 78
waar in noot 93 de opvolger van STE, AFM, wordt geciteerd die
bericht:
"Het adviseren van klanten door cliëntenremisier over
specifieke
effectentransacties en -producten is niet toegestaan. Onder
advisering wordt
met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het
één-op-één advies
van een cliëntenremisier aan haar klant... Onder advies
over specifieke
effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het
advies om
participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel
mogelijk
meerdere soorten producten of participaties in
beleggingsinstellingen te
presenteren aan klanten, mits daarin niet een van
deze producten wordt
aangeprezen boven een ander").
37. Het hof stelt vast, gelet op de eigen stellingen van
Wagner, dat de werkzaamheden
die zij in dezen heeft verricht, niet als de
werkzaamheden van een cliëntenremisier
kunnen worden
aangemerkt.
37.1. Wagner heeft aangegeven dat [X], zich uit
eigener beweging, vergezeld door
Houweling (waarover hierna meer bij de
bespreking van grief I) heeft gericht tot
Wagner voor financieel
advies.
37.2. [X] heeft zijn uitgangspunten tegenover de
adviseur Van der Steen van Wagner
verwoord: eerder stoppen met werken, geen
verhoging van zijn huidige
maandlasten en het laten staan van spaargeld op
zijn spaarrekening.
37.3. Wagner stelt dat Van der Steen
diverse opties met [X] heeft besproken
- waaronder een risicoloze (met
verhoging van maandlasten) die door [X] zou
zijn verworpen. Wagner heeft ook
de situatie geschetst van beleggen met geleend
geld en daarvan de werking -
en naar zij stelt ook de risico's - uitgelegd, alsmede
de werking van de
"hefboom" bij aandelenleaseproducten. In het financiële plan
werden volgens
Wagner de risico's verbonden aan de aandelenleasecontracten
gedempt door deze
te plaatsten tussen andere financiële producten met
verschillend risico. In
een vervolgafspraak heeft Wagner het Vastgoed Mixfonds,
het Resultante Fund
en de "Box + Beleggen" producten voorgesteld en daarvan
aan [X], in een
gesprek bij hem thuis, de inschrijfformulieren ter hand gesteld
en nogmaals
het financiële plan met hem doorgenomen. Wagner heeft op 26 juni
2000 aan [X]
geschreven (productie 10 bij de MvA zijdens Wagner);
"Onlangs heeft u een
financieel plan afgesloten bij Wagner & Partners. De
administratieve
afwikkeling van het financiële plan wordt verzorgd door de
afdeling
Relatiebeheer team II. Dit team is naast de heer G.M J. van der
Steen een
extra aanspreekpunt voor u en heeft de verantwoording voor de
communicatie
met onder andere banken, verzekeraars en de notaris.
Bovendien regelt dit
team uw opnames uit fondsen en verzekeringen en vele
andere voorkomende zaken
..."
38. Het financieel advies
dat Wagner aan [X] heeft verstrekt hield de aanbeveling in
om bepaalde
beleggingsfondsen en -producten aan te schaffen, zoals hiervoor
onder 37 is
overwogen, waarmee Wagner meer heeft gedaan dan een
cliëntenremisier blijkens
de toezichthouders mag doen. Wagner heeft ook meer
gedaan dan enkel advies
verschaffen, nu zij zich ook met uitvoering van de door
haar aanbevolen
transacties heeft bezig gehouden. Daarmee vallen haar
activiteiten in dezen
niet alleen onder de definitie van artikel 1 onder b van de
Wte 1995, maar
ook onder het bereik van artikel 7 van die wet. Dat Wagner over
een
vergunning als daar is vereist beschikt, is gesteld noch gebleken.
De
verplichtingen van de NR 1999, met name ook de artikelen 25 en 33 waarop
[X]
zich heeft beroepen, zijn op Wagner van toepassing.
39. Of Wagner zich daaraan
gehouden heeft en of het niet nakomen van die
verplichtingen tot schade heeft
geleid voor [X], is tussen partijen in debat.
Voor zover Wagner al heeft
betoogd (punt 96 MvA, zie hierna ook r,o, 43) dat een
schending van die
regels geen wanprestatie kan opleveren en daarmee de
vordering van [X], voor
zover daarop gebaseerd grondslag ontbeert, verwerpt
het hof dit
verweer.
Het hof overweegt daartoe dat de relatie tussen [X] en Wagner
aangemerkt moet
worden als een overeenkomst van opdracht, waarbij Wagner de
zorg van een goed
opdrachtnemer in acht moest nemen, zoals bepaald in artikel
7:401 BW. Indien
zou komen vast te staan dat Wagner zich niet gehouden heeft
aan de hiervoor
genoemde, inhoudelijke aan de Wte ontleende normen, dan houdt
dat naar 's hofs
oordeel in dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer
in acht heeft genomen.
40. Het hof zal op de
overige argumenten van Wagner hierna, bij de bespreking van
de grieven II tot
en met VIIII terugkomen.
Met betrekking tot de grieven II tot en met
IX
41. Deze grieven richten zich alle tegen
het oordeel van de kantonrechter dat de
procedure slechts zijdelings draait
om het financiële plan, en dat [X] - in eerste
aanleg - onvoldoende had
gesteld dat het advies van Wagner onzorgvuldig of
onrechtmatig is geweest.
Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
42. Voor zover [X] betoogt
dat de alleen al uit de looptijd van het financiële plan
van Wagner - 30 jaar
- reeds volgt dat er een onjuist advies is verstrekt, kan het
hof [X] in zijn
standpunt niet volgen. Dat [X] ten tijde van het advies minder
dan 30 jaar
van zijn beoogde prepensioenleeftijd afwas, maakt niet dat het
financiële
plan, - dat juist zag op zijn inkomenswensen op langere termijn -
slechts zou
mogen lopen tot zijn zestigste jaar. Voorts verliest [X] uit het oog
dat het
gaat om het geven van een advies, dat nu eenmaal niet als
een
resultaatsverplichting is aan te merken. Dat de uitvoering van het door
Wagner
opgestelde plan, met een lange looptijd, na enkele jaren voor [X] een
zwaar
verlies heeft opgeleverd, maakt als zodanig nog niet dat het advies
(volstrekt) fout
is geweest en dat alle schade als door [X] gesteld en
gevorderd door Wagner
vergoed zou moeten worden.
43. Het hof verwerpt
evenwel ook het verweer van Wagner (punt 108 memorie van
antwoord, dat zich
overigens slecht verdraagt met het hicrvooT onder 39
besproken verweer) dat
de vordering van [X] prematuur zou zijn ingesteld
omdat eerst in 2030, na
ommekomst van de aangegeven looptijd van het plan, kan
worden beoordeeld of
[X] al dan niet verlies heeft geleden.
44. Indien moet worden
vastgesteld dat Wagner niet de zorg van een goed
opdrachtnemer in acht heeft
genomen en een voor [X] onjuist advies heeft
verstrekt, behoeft [X] niet tot
2030 - gesteld dat hij dan nog leeft - te wachten
teneinde een
schadevordering in te stellen. Dat door die onjuiste advisering een
kans op
schade is ontstaan - meer eist de wet niet voor verwijzing naar
de
schadestaat - acht het hof voldoende aangetoond. Op de vraag, zoals door
Wagner
gesteld, of [X] eigen schuld heeft omdat hij gehouden zon zijn Wagner
om
nader advies te vragen en dat op te volgen waarbij minder schade zou
kunnen
ontstaan, behoeft het hof in dit stadium nog niet in te gaan. Wagner
heeft haar
stellingen op dit punt in deze procedure overigens onvoldoende
geconcretiseerd.
Zij heeft wel betoogd dat [X] zich wederom tot haar had
moeten wenden voor
een bijgesteld advies, maar niet waar dit uit voortvloeit
en onvoldoende concreet
gemaakt op welke wijze alsdan het door [X] opgelopen
nadeel zou zijn
voorkomen en/of gecompenseerd.
De zorgplicht van Wagner
45. In het voetspoor van
vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over optiehandel (zie
o.a, HR 26 juni
1998, JOR 1998/147 en HR 11 juli 2003, JOR 2003/199), dient tot
uitgangspunt
te worden genomen dat op Wagner - als professionele
effectenbemiddelaar -
jegens particuliere, niet professionele, cliënten tot een
bijzondere
zorgplicht rust, gelet op de grote risico's die verbonden kunnen zijn
aan een
financieel plan waarmee met geleend geld in effecten wordt belegd.
Deze
zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen
tegen het
gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat,
indien dat gevaar
zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel
6:101 BW opgenomen
maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid
of dat gebrek aan inzicht
voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan
fouten van de professionele
effectenbemiddelaar waardoor deze in die
zorgplicht is tekortgeschoten. De
omvang van de zorgplicht hangt af van de
omstandigheden van het geval,
waaronder de complexiteit van het aangeboden
product, de daaraan verbonden
specifieke risico's, de eventuele deskundigheid
van de cliënt en diens inkomens-
en vermogenspositie. Voor de bepaling van
die omvang zijn, gelijk hiervoor is
vastgesteld, de verplichtingen van Wagner
voortvloeiend uit artikel 28 en 33 NR
1999 mede van betekenis, terwijl voorts
bij de uitleg van deze bepalingen in
aanmerking moet worden genomen dat zij
onmiskenbaar mede strekken ter
bescherming van de belangen van de
(potentiële) cliënten van de
effectenbemiddelaar.
46. Ingevolge art. 247
aanhef en onder b, van het Besluit Toezicht effectenverkeer
1995 en art, 28
lid 1 NR 1999 dient de effecteninstelling (waaronder ook
de
effectenbemiddelaar valt) in het belang van haar cliënten informatie in te
winnen,
onder meer omtrent hun financiële positie, hun ervaring met
beleggingen in
financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor
zover dit
redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de
effecteninstelling te
verrichten diensten, alsmede dat ingevolge art. 33 NR
1999 op de deelnemer de
plicht rust belanghebbende op passende wijze gegevens
en bescheiden te
verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van
de door de
effecteninstelling aangeboden diensten en de financiële
instrumenten waarop die
diensten betrekking hebben.
47. Uit deze bepalingen,
in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat
een
effecteninstelling, voordat zij een cliënt een beleggingsproduct met
geleend
geld laat aanschaffen,, zich ervan dient te vergewissen dat deze
wederpartij inzicht
heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan een
dergelijke overeenkomst. In
de genoemde bepalingen ligt voorts besloten dat
een effecteninstelling met de
specifieke omstandigheden van haar wederpartij
rekening dient te houden. Zijn de
financiële omstandigheden van de
wederpartij van dien aard dat het naar
algemene maatstaven onverantwoord
voorkomt de overeenkomst aan te gaan, dan
dient een effecteninstelling zulks
te ontraden.
48. Wagner heeft
aangegeven dat zij uitgebreid de financiële positie en wensen van
[X] in
kaart heeft gebracht. [X] heeft dit niet met kracht van argumenten
bestreden
doch heeft aangegeven dat Wagner niet een - formeel - cliëntenprofiel
heeft
opgesteld, hetgeen Wagner Op haar beurt niet heeft betwist; terecht
heeft
Wagner echter gesteld dat een dergelijke verplichting in 2000 nog niet
bestond en
eerst per 1 januari 2002 is gaan gelden. Mitsdien gaat het hof er
van uit dat
Wagner heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van
artikel 28, eerste lid,
van de NR 1999.
49. Partijen verschillen
zeer duidelijk wel van mening verschillen over het antwoord
op de vraag of
Wagner in niet mis te verstane bewoordingen [X] heeft gewezen
op het (zeer
aanzienlijke) risico dat voor deze aan het beleggen met geleend geld
was
verbonden.
[X] heeft de door Wagner gestelde gang van zaken, hiervoor in r.o.
37
weergegeven, betwist en gesteld dat Wagner slechts positieve voorbeelden
heeft
genoemd en niet heeft stilgestaan bij de gevolgen van
koersdalingen.
50. Wagner heeft
aangevoerd dat de bewijslast dat zij zich niet van haar zorgplicht
heeft
gekweten bij [X] berust. Het hof verwerpt dat standpunt. Het is in
beginsel
aan de effecteninstelling - waaronder ook de effectenbemiddelaar
valt - om bij
gemotiveerde betwisting dat zij de informatie die zij aan haar
cliënt (vooraf) moet
verstrekken ingevolge artikel 33 van de NR 1999, het
bewijs te leveren dat zij
deze informatie daadwerkelijk heeft
verstrekt.
51. Nu Wagner
uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden dat zij [X] uitdrukkelijk op
de
risico's verbonden aan beleggen met geleend geld heeft gewezen, zal het
hof
Wagner toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij [X], voorafgaand
aan de
aanschaf van de door haar geadviseerde producten, indringend heeft
gewezen op
het risico dat verbonden was met het beleggen met geleend geld en
daarbij ook het
de gevolgen van koersverliezen en de kans op restschulden -
door haar als
downside risico betitelde scenario - duidelijk aan de orde is
geweest.
52. Het hof zal de verdere
beoordeling van deze grieven II tot en met VIIII aanhouden
tot na deze
bewijslevering.
Nader met betrekking tot grief
V
53. Deze grief ziet op het Vastgoed
Mixfonds. Ten pleidooie heeft Wagner
aangegeven dat de participatie in dit
fonds voor [X] zonder verlies zou zijn
geëindigd. Het hof verzoekt Wagner om
de onderbouwing van dit standpunt bij
akte na de bewijslevering in het geding
te brengen, evenals, zo mogelijk, nadere
gegevens omtrent de resultaten
geboekt met het Resultante Fund.
Met betrekking tot grief I (de positie van
Houweling)
54. Deze grief heeft betrekking
op de positie van Houweling en, in diens verlengde,
van FDC. Volgens [X]
heeft de rechtbank de rol van Houweling te onbeduidend
voorgesteld.
[X]
stelt dat hij zonder het advies van Houweling, destijds
zijn
belastingadviseur, niet met Wagner in contact was gekomen en niet op het
idee
zou zijn gekomen om de overwaarde van zijn huis in te
zetten.
55. Het hof overweegt dat,
ook indien [X] gevolgd moet worden in zijn stelling dat
Houweling de eerste was
die heeft gesuggereerd om de overwaarde te benutten
voor de wens van [X] om
eerder te stoppen met werken, die suggestie als
zodanig niet onrechtmatig is.
Gegeven de inkomenspositie van [X] en zijn
toekomstperspectieven met
betrekking tot zijn werk lag het betrekken van de
aanzienlijke overwaarde van
de woning in de mogelijkheden om deze wens
gestalte te geven voor de
hand.
56. Dat Houweling, als
eerstelijns adviseur, [X] heeft verwezen naar een meer
gespecialiseerde adviseur
als Wagner is ook geenszins als onrechtmatig te
betitelen. Ook als zou moeten
worden vastgesteld dat Wagner bij het vervolgens
gegeven advies onzorgvuldig
te werk zou zijn gegaan, maakt dat alleen niet dat
daardoor ook Houweling
mede aansprakelijk jegens [X] zou zijn voor de door
hem gestelde schade.
Daarvoor ontbreekt elke rechtsgrond. Het hof verwerpt ook
het standpunt van
[X] dat ook Houweling moet worden aangemerkt als een
effectenbemiddelaar en
dat ook op hem de NR 1999 van toepassing zou zijn, nu
voor dat standpunt
eveneens elke grondslag ontbreekt.
57. Anders ligt het
evenwel bij de rol van Houweling bij de adviesgesprekken die
Wagner heeft
gevoerd.
Wagner heeft gesteld dat [X] werd bijgestaan door zijn
eigen
accountant/belastingadivseur Houweling en dat de kennis van Houweling
aan
[X] moet worden toegerekend (memorie van antwoord, punt 23).
Houweling
heeft een daarmee corresponderend standpunt ingenomen in zijn
memorie van
antwoord (punt 6); Houweling heeft gesteld dat hij de
besprekingen met Wagner
bijgewoond heeft met name om ervoor te waken dat [X]
één en ander goed zou
begrijpen.
58. Ten pleidooie heeft
Houweling evenwel desgevraagd verklaard dat hij [X]
tweemaal naar een
bespreking met Wagner heeft vergezeld en daarvoor een
declaratie heeft
ingediend bij Wagner die deze ook heeft voldaan. Het hof trekt
hieruit
vooralsnog de conclusie dat Houweling in dezen is opgetreden als
een
hulppersoon voor Wagner bij de uitvoering van diens verplichtingen uit
de
adviesovereenkomst, gelijk [X] heeft gesteld (punt 61, memorie van
grieven).
Het hiervoor weergegeven standpunt van Houwelmg dat hij bij de
gesprekken
aanwezig was om over de belangen van [X] te waken, staat hiermee
op
gespannen voet.
59. Het hof is van oordeel
dat, aangezien ook tussen [X] en Houweling sprake was
van een overeenkomst
van opdracht, indien Houweling, bij de genoemde
adviesgesprekken, meer de
belangen van Wagner heeft gediend dan die van
[X], hij zich ten opzichte van
[X] niet gehouden heeft aan zijn verplichting om
zich als een goed
opdrachtnemer te gedragen. Uit het feit dat Houweling voor zijn
aanwezigheid
bij de genoemde gesprekken en over de betaling door Wagner eerst
ten
pleidooie helderheid heeft gegeven, leidt het hof vooralsnog af dat
Houweling
bij de adviesgesprekken bij Wagner niet vooreerst heeft laten
leiden door het
belang van [X]. Het hof zal echter Houweling, overeenkomstig
zijn aanbod,
toelaten tot het bewijs van het tegendeel, namelijk dat hij bij
de adviesgesprekken
van Wagner heeft gewaakt over de belangen van
[X].
60. Het hof acht door [X]
volstrekt onvoldoende gesteld op grond waarvan FDC
- dat eerst, nadat Wagner
haar financiële plan voor [X] had opgesteld is
opgericht - voor de gevolgen
van dit advies van Wagner jegens aansprakelijk zou
zijn. Dit geldt ook voor
Helmus, die onbetwist heeft gesteld nimmer in enige
(zakelijke) relatie met
[X] te hebben onderhouden. Het hof zal bij eindarrest op
dit punt het oordeel
van de kantonrechter bekrachtigen.
61. Het hof zal de
behandeling van grief XI, die ziet op de proceskosten, aanhouden
tot na de beoordeling van het geleverde bewijs.
In beide gevoegde zaken
De slotsom
62.
Het hof zal, alvorens verder te beslissen, in beide zaken een bewijsopdracht
verstrekken aan respectievelijk Aegon, Wagner en Houweling,
Het komt het hof
geraden voor dat de procureurs van Aegon, Wagner en
Houweling afspraken maken
omtrent de volgorde van de te horen getuigen,
waarbij, voor zover zij voor
hun bewijsopdrachten dezelfde getuigen willen
voorbrengen, deze slechts één
keer, tegelijkertijd in beide zaken, worden
voorgebracht.
De beslissing
Het
gerechtshof:
In zaak
0500127
draagt Aegon op te bewijzen feiten en omstandigheden
waaruit volgt dat [X],
alvorens hij de "Box + Beleggen" overeenkomsten heeft
gesloten, uitdrukkelijk op
de daaraan verbonden risico's is
gewezen;
bepaalt - voor zover Aegon het bewijs zou willen leveren
door middel van
getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van
Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en
uur voor
mr J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris
benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10
januari 2007 voor opgave
van de verhinderdata van partijen zelf, hun
raadslieden en de getuige(n), voor de
periode van drie maanden na
bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-
commissaris dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van Aegon uiterlijk twee weken
voor het
getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige
procesdossier ter
griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de
procureur van [X]
alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de
vastgestelde datum een
kopie van de processtukken over te
leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
In zaak
000256
draagt Wagner op te bewijzen feiten en omstandigheden
waaruit volgt dat [X],
voorafgaand aan de aanschaf van de door haar
geadviseerde producten, [X]
indringend heeft gewezen op de risico's die
verbonden waren met het beleggen
met geleend geld en dat daarbij ook het de
gevolgen van koersverliezen en de
kans op restschulden duidelijk aan de orde
zijn geweest;
draagt Houweling op te bewijzen feiten en omstandigheden
waaruit volgt
dat hij bij de door Wagner met [X] gevoerde adviesgesprekken
waarbij hij
- Houweling - aanwezig is geweest, heeft gewaakt over de belangen
van [X];
bepaalt - voor zover Wagner en Houweling het bewijs zou
willen leveren door
middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in
het Palcis van Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te
bepalen dag en uur voor
mr J.H, Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris
benoemd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10
januari 2007 voor opgave
van de verhinderdata van partijen zelf, hun
raadslieden en de getuige(n), voor de
periode van drie maanden na
bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-
commissaris dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de procureur van Wagner uiterlijk twee
weken voor het
getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige
procesdossier ter
griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de
procureur van [X]
alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de
vastgestelde datum een
kopie van de processtukken over te
leggen;
Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Kuiper
en Zondag, raden, en
uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van
een enkelvoudige kamer,
in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier
ter openbare terechtzitting van
dit hof van woensdag 29 november
2006.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL