Advies al of niet huurkoop prof. mr. C.J.H. Brummer en
mr. H.L.J. Roelvink
ADVIES
aan de Commissie Geschillen
Aandelenlease.
De ondergetekenden:
Prof. mr. C.J.H. Brunner,
wonende te Glimmen, en
mr. H.L.J. Roelvink, wonende te ‘s-Gravenhage,
brengen het volgende advies uit met betrekking tot de door de commissie aan
hen voorgelegde vragen.
1.
Inleiding
Volgens artikel 1:88 lid 1 sub d BW behoeft een echtgenoot
de toestemming van “de andere echtgenoot” voor “overeenkomsten van koop op
afbetaling, behalve van zaken die kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten
behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf strekken”. Deze
bepaling is krachtens art. 1:80b BW van overeenkomstige toepassing op een
geregistreerd partnerschap. Eenvoudshalve wordt hierna alleen de term
“echtgenoot” gebezigd.
De vraag is gerezen of een echtgenoot op grond van
art. 1:88 lid 1 sub d BW bij het aangaan van een overeenkomst van effectenlease
de toestemming van de andere echtgenoot behoeft. Deze vraag is onder meer de
inzet van een procedure tussen de Stichting Eegalease en Dexia Bank Nederland
N.V.
U hebt ons eind januari j.l. verzocht de volgende vragen te
beantwoorden:
A. Kan, indien een gehuwde een overeenkomst van effectenlease
afsluit, daarvoor de toestemming van de andere echtgenoot vereist zijn op grond
van art. 1:88 BW ?
B. Indien u vraag A in ontkennende zin beantwoordt:
waarom niet ?
C. Indien u vraag A in bevestigende zin beantwoordt, bij welke
kenmerken valt een effectenlease-overeenkomst onder het toestemmingsvereiste ?
D. Indien u vraag A in bevestigende zin beantwoordt: wanneer gaat in de
gevallen dat vernietiging mogelijk is dan de vernietigingstermijn voor de andere
echtgenoot lopen en wanneer eindigt deze ?
E. Indien u vraag A in
bevestigende zin beantwoordt en indien de andere echtgenoot de vernietiging
tijdig heeft ingeroepen, wat zijn dan de rechtsgevolgen van deze vernietiging?
Wij verzoeken u in dit verband aandacht te besteden aan de vraag of, mede in
verband met art. 6:278 BW, veranderingen in de waarde van de betrokken effecten
vanaf enig moment voor rekening komen (of blijven) van de echtgenoot die de
overeenkomst van effectenlease is aangegaan.
F. Hebt u overigens nog
opmerkingen die voor de beoordeling van de kwestie van het toestemmingsvereiste
van belang kunnen zijn ?
2. De inhoud
van bepaalde effectenlease-overeenkomsten
Ons advies is toegespitst
op de ons toegezonden voorbeelden van effectenlease-contracten, die in de
periode 1998-2001 zijn gesloten tussen Bank Labouchere NV, handelende onder de
naam Legio Lease, in een latere periode door Dexia Bank NV, als lessor en
particuliere beleggers als lessees. Op deze contracten waren van toepassing de
Bijzondere voorwaarden WinstVerDriedubbelaar of inhoudelijk vergelijkbare
voorwaarden.
De belangrijkste kenmerken van die contracten waren:
• De
looptijd is 36 maanden.
• De belegger (hierna: de lessee) koopt van de
lessor (hierna ook genoemd: de bank) een pakket aandelen tegen een bepaalde
koerswaarde op de AEX (de eerste aankoop).
De belegger koopt tevens
eenzelfde pakket aandelen na 12 en na 24 maanden tegen dezelfde prijs als voor
het eerste pakket verschuldigd was (tweede en derde aankoop).
• De lessee
krijgt krediet van de bank voor de koopprijs van de drie pakketten aandelen; de
koopsom is eerst opeisbaar bij het einde van de looptijd van het contract.
•
Voor de duur van het contract is de lessee een vast rentepercentage
verschuldigd, dat varieerde van 0,96 % (WinstVerDriedubbelaar) tot 1,03%
(KortingKado) per maand voor het door de bank verleende krediet op de koopsom.
• De door de bank voor de lessee gekochte aandelen blijven eigendom van de
bank totdat de lessee aan al zijn verplichtingen uit het contract heeft voldaan.
Teneinde te bewerkstelligen dat de lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de
aandelen wordt, worden de gekochte aandelen onverwijld na verkrijging ervan door
de bank ten name van de lessee bijgeschreven in de administratie van Bank
Labouchere, overeenkomstig art. 17 van de Wet giraal effectenverkeer.
• Alle
baten en waardeveranderingen van de aandelen komen de lessee toe. De bank zal de
dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling aan de lessee doen
toekomen, onder aftrek van wettelijk verplichte inhoudingen.
• Voor het
recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop van dezelfde fondsen en
aantallen voor dezelfde prijs als de eerste aankoop is lessee aan de bank een
premie verschuldigd welke gelijk is aan het bruto dividend dat op de waarden
betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van het contract, met een minimum
per jaar gelijk aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden in het jaar
voorafgaande aan de contractsdatum werd uitgekeerd. Deze premie zal door de bank
worden verrekend met de gedurende de looptijd van het contract op de waarden
betaalbaar gestelde dividenden. Indien deze dividenden niet voldoende zijn zal
een eventueel tekort aan het einde van het contract worden verrekend.
• De
bank verleent een eerste pandrecht op de waarden aan de lessee. Dit pandrecht
wordt onverwijld na de verkrijging door de bank van de waarden gevestigd door
bijschrijving in de administratie van Bank Labouchere overeenkomstig artikel 20
van de Wet giraal effectenverkeer. Het pandrecht strekt tot zekerheid voor
overdracht van de waarden aan de lessee en voor de nakoming door de bank van
andere verplichtingen uit de overeenkomst.
• De totale leasesom bestaat uit
drie componenten:
a. het totaal van 36 gelijke maandelijkse rente-termijnen;
b. een bedrag van f 100,- “op of omstreeks” de 35e maand;
c. het restant
van de totale aankoopsom minus f 100,-.
• Indien de lessee aan al zijn
verplichtingen heeft voldaan, zullen de waarden aan de lessee worden
uitgeleverd, tenzij de lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de
verkoop van de waarden. Het restant van de aankoopsom wordt (in laatstbedoeld
geval) in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
• Het
contract is tussentijds opzegbaar door de lessee. De vordering van de lessee zal
dan bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd
met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de
totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig
het bepaalde in artikel. 7A:1576e lid 2 BW.
3. De wettelijke regeling van de koop op
afbetaling
De koop en verkoop op afbetaling is, volgens de definitie
van art. 7A:1576 lid 1 BW, de koop en verkoop waarbij partijen overeenkomen dat
de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat
de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. De overeenkomst is volgens het
tweede lid niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs
hebben bepaald.
Koop is volgens art. 7:1 BW de overeenkomst waarbij de een
zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te
betalen. In het nieuwe BW zijn “zaken” de voor menselijke beheersing vatbare
stoffelijke objecten (art. 3:2 BW) en “goederen” alle zaken en vermogensrechten
(art. 3:1 BW). In afdeling 10 van titel 1 (koop en ruil) van Boek 7 is bepaald
dat een koop ook op vermogensrechten betrekking kan hebben (art. 7:47 BW). In
dat geval zijn de bepalingen van de vorige afdelingen van toepassing, voor zover
dit in overeenstemming met de aard van het recht is (art. 7:47 BW). Daarmee werd
beoogd het onder het oude BW bestaande systeem te continueren, waarin koop ook
op “onlichamelijke zaken” betrekking had, omdat volgens art. 559 BW (oud) zaken
lichamelijk of onlichamelijk zijn. Bij koop van onlichamelijke zaken denke men
aan de koop van een onverdeeld aandeel in een gemeenschap van goederen, bij
voorbeeld een nalatenschap of een huwelijksgemeenschap, maar ook aan de koop van
rechten van intellectuele eigendom (octrooi, auteursrecht), aan aandelen in een
vennootschap, aan opties, of aan gebruiksrechten op zaken.
Bij de
vaststelling en invoering van titel 7.1 (koop en ruil), het zevende gedeelte van
de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6, is afdeling 11 van het voorontwerp (koop op
afbetaling) van invoering uitgezonderd. De memorie van toelichting bij het
desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 16979) vermeldde als reden daarvoor
dat de materie van de koop op afbetaling en de huurkoop niet betrokken was
geweest in de procedure van advisering omtrent de consumentenkoop. “Om deze
reden, en vanwege de voorbereiding van de EEG-richtlijn over het consumptieve
geldkrediet, is het gewenst voorgekomen de koop op afbetaling zoals geregeld in
de artikelen 1576-1576x BW voorshands ongewijzigd te laten”, aldus de memorie
van toelichting.[79] Volstaan werd met
aanpassing van de artikelen 1576-1576x aan de Boeken 3-6 en aan het nieuwe
kooprecht. “Deze aanpassing”, zo vervolgde de toelichting, “is beperkt tot
hetgeen uit juridisch-technisch oogpunt strikt noodzakelijk moet worden geacht”.
In art. 1576 lid 1 werd de zinsnede “nadat de zaak aan den kooper is
overgedragen, al dan niet in eigendom” vervangen door de zinsnede “nadat de zaak
aan de koper is afgeleverd”. In het nieuwe BW impliceert overdracht de overgang
van eigendom, die bij huurkoop niet vóór het einde van de looptijd van de
overeenkomst plaatsvindt. “De nieuwe formulering laat evenals het huidige lid 1
in het midden of de eigendom op de koper is overgegaan. Derhalve is de huurkoop
(vgl. artikel 1576h lid 1) mede in de omschrijving begrepen”, aldus de memorie
van toelichting.
Het nieuwe vijfde lid van art. 7A: 1576 BW bepaalt thans
dat het in “deze titel” (dit is de uit twee afdelingen bestaande Vijfde titel A)
bepaalde overeenkomstige toepassing vindt op vermogensrechten, niet zijnde
registergoederen, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het
recht. De memorie van toelichting uit 1981 bij dit vijfde lid zegt: “Het nieuwe
vijfde lid strekt ertoe de toepasselijkheid van deze afdeling op de koop op
afbetaling van vermogensrechten te handhaven, en doet dit op een wijze die
vergelijkbaar is met art. 7.1.10.1 voor de koop in het algemeen.[80] Het woord “afdeling” in lid 5 is later [81] gewijzigd in “titel”; in het wetsvoorstel waarop
genoemde toelichting betrekking had, waren koop op afbetaling en huurkoop beide
nog opgenomen in één afdeling van titel 1 van Boek 7.
De conclusie moet zijn
dat met de aanpassing van art. 1576 BW niet is beoogd het oude recht met
betrekking tot de koop op afbetaling materieel te wijzigen, en dat dit ook geldt
voor de huurkoop, die een species van de koop op afbetaling is. De omschrijving
van huurkoop in art. 1576h BW is aangevuld met de zinsnede dat de verkochte zaak
“pas in eigendom overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde van
algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst
verschuldigd is”.
Blijkens de toelichting “wordt daarmee buiten twijfel
gesteld dat huurkoop leidt tot een eigendomsoverdracht onder opschortende
voorwaarde, hetgeen ook in het huidige recht pleegt te worden aangenomen”.[82]
___________________________________
[79] Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p.
383.
4. Zijn de onder 2
beschreven overeenkomsten koop op afbetaling ?
4.1
De
aandelenleasecontracten die door Bank Labouchere NV c.q. Legio Lease (en later
door Dexia Bank NV ) met particuliere beleggers werden gesloten, voldeden naar
onze mening in alle opzichten aan de eisen die in art. 7A:1576 BW aan koop op
afbetaling worden gesteld. Art. 1576 lid 5 maakt duidelijk dat de bepalingen die
geschreven zijn voor de koop op afbetaling van zaken, inclusief de huurkoop
daarvan, van overeenkomstige toepassing zijn op de koop op afbetaling van
vermogensrechten.
Aan de eis dat de koopprijs wordt betaald in termijnen,
waarvan er twee of meer verschijnen nadat de aandelen aan de koper zijn
afgeleverd, is voldaan door opneming van het beding dat de totale koopsom wordt
betaald in een termijn van f 100,- “op of omstreeks” de 35e maand en het restant
aan het einde van de looptijd van het contract.
In de “aflevering” is
voorzien door het beding dat de aandelen onverwijld na verkrijging door de bank
in haar administratie ten name van de lessee worden gesteld en door het beding
dat alle baten, zoals dividenden, en alle waardeveranderingen aan de lessee
toekomen. Dat de dividenden waarop de lessee recht heeft feitelijk niet aan de
lessee worden uitgekeerd omdat zij worden verrekend met de aan de bank voor de
tweede en derde aankoop verschuldigde premie, kan naar onze mening niet afdoen
aan het recht van de lessee op de revenuen van de aandelen.
Ook aan het
bepaalde in artikel 1576e leden 1 en 2, dat de koper steeds bevoegd is tot
vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van de koopprijs en
dat hij in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde
bedrag recht heeft op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over
elke daarbij vervroegd betaalde termijn, is voldaan door het beding dat in geval
van tussentijdse beëindiging door de lessee diens vordering zal bestaan in een
bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag
gelijk aan het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, en dat
de contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in art. 7A:1576e
lid 2 BW.
___________________________________
[80] Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 385.
[81] Zie art. III van het in 1988 ingediende gewijzigd voorstel van wet,
Kamerstukken II, 16979, nr. 16, p. 10.
[82] Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv.
3, 5 en 6), p. 386.
4.2
De leasecontracten van Bank
Labouchere N.V. onder de namen Legio Lease en Legio en die van Dexia Bank N.V.
waren nauwkeurig afgestemd op de toepasselijkheid van de wettelijke
huurkoopbepalingen met het oog op art. 1576j lid 3 BW. Daarin is bepaald dat bij
ontbreken van een akte, welke voldoet aan de in de leden 1 en 2 van dat artikel
genoemde voorwaarden, de overeenkomst niet als huurkoop geldt, doch de koop op
afbetaling wordt geacht te zijn gesloten zonder beding, dat de verkochte zaak
niet door enkele aflevering aan de koper overgaat. Die voorwaarden zijn, dat de
akte van huurkoop duidelijk moet vermelden de gehele koopprijs, als bedoeld in
art. 1576c, het plan van regelmatige afbetaling, als bedoeld in art. 1576f, en
de bedingen betreffende voorbehoud en overgang van eigendom. In het tweede lid
is bepaald, dat in de gevallen, bedoeld in het tweede en derde lid van art.
1576h, de overeenkomstige gegevens hiervoor in de plaats treden.
Door een
nauwkeurige afstemming van de leasecontracten op de voorwaarden waaraan een
overeenkomst van huurkoop moet voldoen, werd beoogd te voorkomen dat de
overeenkomst zou worden geacht te zijn gesloten zonder het beding dat de koper
niet door enkele aflevering eigenaar van de aandelen zou worden. Daarmee werd
bewerkstelligd dat de bank eigenares van de aandelen zou blijven tot de totale
leasesom is betaald, en dat de belegger niet over de aandelen zou kunnen
beschikken.
In twee procedures voor de Rechtbank Amsterdam, en één voor de
Rechtbank Utrecht, kon Dexia, desgevraagd, geen verklaring geven van de zin van
de bepaling in het contract, dat op of omstreeks de 35e maand een bedrag van f.
100,- moest worden betaald en het restant van de koopsom aan het einde van de
36e maand. De verklaring is, volgens ons, dat de lessor wilde voldoen aan het
vereiste van de koop op afbetaling, dat de koopprijs wordt betaald in termijnen,
waarvan twee of meer verschijnen, nadat het verkochte aan de koper is afgeleverd
(art. 1576 lid 1 jo. lid 5), en tevens aan de bepaling van art. 1576j lid 1 dat
de huurkoopakte het plan van regelmatige afbetaling als bedoeld in art. 1576f
duidelijk moet vermelden.
4.3
Ten aanzien van de term “aflevering”
wijzen wij er nog op dat de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 16979 over
het begrip afleveren als gedefinieerd in lid 2 en lid 3 van art. 7.1.2.1 (het
huidige art. 7:9) opmerkte dat bij vorderingen het onderscheid tussen aflevering
en levering in de praktijk van weinig betekenis is. “Daarvoor is de bepaling,
die over zaken handelt, dan ook niet geschreven”, aldus de minister.[83] Bij de behandeling van art. 7:47 kwam de
minister in verband met de slotwoorden van dat artikel terug op de in art. 7:9
lid 1 neergelegde plicht van de verkoper om de verkochte zaak in eigendom over
te dragen en af te leveren. “Voor de verkoop van een recht zal dit betekenen”
aldus de minister, “dat de verkoper het recht overdraagt op de wijze als
voorzien in afdeling 3.4.2 en voorts alles in het werk stelt dat de koper het
recht ten volle kan uitoefenen”.[84] De op koop
van zaken afgestemde definities van “afleveren” vervat in art. 7:9 lid 2 (in het
bezit van de koper stellen) en lid 3 (in de macht van de koper stellen) zijn dan
ook voor de aflevering van vermogensrechten niet van belang.
___________________________________
[83] Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 97/ 98.
[84] Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 297. 6
5. Koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 lid 1
onder d bw
5.1
Artikel 1:88 BW lid 1 onder d bevat geen eigen
definitie van koop op afbetaling. De huidige tekst van het artikel is tot stand
gekomen in het kader van de aanpassing van Boek 1 BW aan het nieuwe
vermogensrecht, waarbij het oude art. 87 BW is vervallen en de inhoud ervan is
aangepast en in art. 88 verwerkt.[85] In het
wetsvoorstel (Kamerstukken 17725) dat onder meer op de aanpassing van titel 6
van Boek 1 BW betrekking had [86] , was
aanvankelijk aansluiting gezocht bij de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 [87] . De Tweede Kamer had kritiek op deze
omschrijving. Naar aanleiding daarvan is in de (op 27 december 1984 ingediende)
memorie van antwoord het volgende opgemerkt:
“Terecht signaleert de commissie
een oneffenheid in de tekst van het wetsontwerp,
waardoor onbedoeld de handelingen van artikel 88 lid 1 onder d,
niet – althans voor roerende zaken – zouden samenvallen met die
waarop de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 in feite van toepassing is. In de
tweede nota van wijziging is teruggekeerd tot de eenvoudiger, zij het wellicht
iets minder preciese, terminologie van artikel 87: de koop op afbetaling.
Nauwkeurige aanpassing aan de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 zou immers tot
een ingewikkelde omschrijving leiden. Wat koop op afbetaling is, is gedefinieerd
in artikel 1576 lid 1 èn lid 2; de beperking van artikel 1576 lid 3 is echter
niet van toepassing, zodat ook bij voorbeeld huurkoop van onroerende zaken en
schepen onder artikel 88 valt.”[88]
Uit de
zinsneden “gedefinieerd in artikel 1576 lid 1 èn lid 2”[89] en “de beperking van artikel 1576 lid 3”[90] blijkt dat de minister het destijds nog
geldende, drie leden tellende artikel 1576 BW voor ogen heeft gehad, en niet het
vijf leden tellende artikel 1576, vervat in artikel III van het in 1981
ingediende voorstel van wet houdende vaststelling en invoering van titel 7.1
(koop en ruil) van het nieuwe BW (Kamerstukken 16979).
Van belang is in dit
verband dat art. 1576-oud sprak van “de verkochte zaak” en dat “zaken” volgens
art. 559-oud BW lichamelijk of onlichamelijk zijn; dat art. 87-oud ook op koop
op afbetaling van onlichamelijke zaken betrekking had, was dan ook onbetwist
toen dat artikel nog van kracht was.
___________________________________
[85] Art. 87-oud luidde, voor zover hier van belang: “1.
Indien echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding hebben, kan de ene
echtgenoot slechts met medewerking van de andere echtgenoot zaken die kennelijk
ten behoeve van de huishouding strekken, op afbetaling kopen;” (…)
[86] Zie
over art. 1:88 in dit wetsvoorstel Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6),
p. 16-36.
[87] De betrokken zinsnede luidde: “door hem als afnemer
overeengekomen afbetalingstransacties als omschreven in artikel 1 van de Wet op
het afbetalingsstelsel 1961, doch mede met betrekking tot onroerende zaken en
rechten waaraan deze zijn onderworpen, behalve die welke kennelijk uitsluitend
of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of
bedrijf strekken”.
[88] Zie Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3,5 en 6), p.
24.
[89] “Het eerste lid van art. 1576-oud luidde: “Koop en verkoop op
afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen, dat de
koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de
verkochte zaak aan den kooper is overgedragen, al dan niet in eigendom”. Het
tweede lid luidde: “Alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, onder
welken vorm of benaming ook aangegaan, worden als koop en verkoop op afbetaling
aangemerkt.”
[90] Het derde lid van art. 1576-oud hield in dat koop en
verkoop op afbetaling in de zin der wet niet zijn de overeenkomsten, welke
betrekking hebben op (kort gezegd) onroerende zaken, voor inschrijving in een
register vatbare schepen en teboekgestelde
luchtvaartuigen.
Bij de verdere parlementaire
behandeling van het nieuwe art. 1:88, na de memorie van antwoord, is noch de
minister noch de Kamer opnieuw op de betekenis van de term koop op afbetaling in
lid 1 onder d ingegaan.
5.2
Dexia Bank Nederland NV heeft in een
door de Stichting Eegalease tegen haar aangespannen procedure - blijkens de
samenvatting van haar verweer in de door u aan ons overgelegde dagvaarding – een
beroep gedaan op de hiervoor in 5.1 geciteerde verwijzing door de minister naar
de definitie van koop op afbetaling “in artikel 1576 lid 1 èn lid 2”. Kennelijk
leidt Dexia uit het na die uitlating van de minister gevolgde stilzwijgen af dat
de wetgever met het verschieten van kleur van het begrip “zaak” de reikwijdte
van het toestemmingsvereiste in art. 1:88 lid 1 sub d heeft willen beperken tot
koop op afbetaling van voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten.
Wij achten deze gedachtegang onjuist. Zoals wij hiervoor onder 3 hebben
uiteengezet, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 7A:1576 dat de
wetgever geen materiële wijziging van de wettelijke regeling van de koop op
afbetaling beoogde, en dat de minister in het kader van de behandeling van art.
1:88 verwees naar de toen nog van kracht zijnde tekst van art. 1576-oud, waarin
de term “zaak” ook vermogensrechten omvatte. Uit het op de bedoelde uitlating
van de minister gevolgde stilzwijgen mag naar onze mening niet worden afgeleid
dat de wetgever in art. 1:88 geruisloos een beperking van de reikwijdte van het
voorheen in art. 87 gehanteerde begrip koop op afbetaling zou hebben ingevoerd.
Integendeel, zulk een materiële wijziging zou naar onze mening, gelet enerzijds
op de beschermingsfunctie van het toestemmingsvereiste en anderzijds op het
ontbreken van rationele argumenten voor een dergelijke wijziging, met zoveel
woorden en gemotiveerd moeten zijn uitgesproken en in de wetstekst vastgelegd.
Onze conclusie is dat het geldende artikel 1:88 lid 1 sub d verwijst naar de
gehele wettelijke regeling van de koop op afbetaling, zoals neergelegd in de
Vijfde titel A van Boek 7A, dus met inbegrip van het bepaalde in art. 7A:1576
lid 5.
5.3
De vraag kan nog rijzen of onze uitleg van art. 1:88 lid
1 sub d verenigbaar is met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van
de uitleg van art. 1:88 lid 1 aangegeven uitgangspunten. In de literatuur vindt
men de opvatting dat de Hoge Raad die bepaling “restrictief” uitlegt c.q. een
“ruime” uitleg verwerpt. Wij menen dat deze opvatting te ongenuanceerd is.
Daarin wordt immers miskend dat de Hoge Raad weliswaar de uitzonderingsbepaling
van art. 1:88 lid 1 sub c, slot (“anders dan in de normale uitoefening van zijn
beroep of bedrijf”) strikt uitlegt,[91] doch
dat deze strikte uitleg juist het belang van de andere echtgenoot dient. In
andere gevallen heeft de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid zwaarder
laten wegen dan het belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot,
doch deze gevallen betroffen rechtshandelingen van andere aard dan de in de wet
omschreven rechtshandelingen waarvoor het toestemmingsvereiste geldt.[92] Van een ruime uitleg, in de zin van een
uitbreiding van het toestemmingsvereiste tot andere dan de in het artikel
genoemde rechtshandelingen, is geen sprake wanneer de koop op afbetaling van
vermogensrechten op de hiervoor 5.1 en 5.2 vermelde gronden wordt aangemerkt als
koop op afbetaling. Wij zien voor onze uitleg dan ook geen beletsel in de
rechtspraak van de Hoge Raad.
___________________________________
[91] Zie: HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777; HR 19 maart 1993, NJ
1994, 92; HR22 setember 1995, NJ 1996, 521.
[92] Zie: HR 19 november 1993,
NJ 1994, 259 (geldlening die niet op borgtocht voortbouwde); HR 29 november
2002, NJ 2003, 152 (geldlening); HR 13 juni 2003, NJ 2003, 519 (vóór huwelijk
aangegane bortocht).
5.4
Op grond van het voorgaande komen
wij tot de slotsom dat, indien een gehuwde een overeenkomst van effectenlease
afsluit, daarvoor de toestemming van de andere echtgenoot op grond van art. 1:88
BW vereist kan zijn. Of die toestemming in een concreet geval vereist is, hangt
af van de kenmerken van de betrokken overeenkomst.
Wil er sprake zijn van
koop op afbetaling, dan moet de overeenkomst voorzien in koop van effecten met
betaling van de koopprijs in termijnen, waarvan er twee of meer verschijnen
nadat de effecten aan de lessee zijn afgeleverd. Ten aanzien van het vereiste
van aflevering verwijzen wij naar het hiervoor in 4.1 en 4.3 opgemerkte.
Wat
de termijnen betreft, is het duidelijk dat een overeenkomst van effectenlease
aan het desbetreffende vereiste voldoet indien daarin is bepaald dat de
koopprijs (al dan niet met de bedongen rente) in een aantal gelijke termijnen
moet worden voldaan, en dat twee of meer van die termijnen verschuldigd worden
na de aflevering van de effecten aan de lessee.
Overeenkomsten van het type
“WinstVerDriedubbelaar” kennen, zoals is gebleken, een andere
afbetalingsregeling, waarbij eerst alleen de rente in maandelijkse termijnen
wordt voldaan en pas daarna de koopprijs in twee (ongelijke) termijnen wordt
betaald.
Zoals wij hiervoor hebben betoogd, dienen ook dergelijke
overeenkomsten te worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling.
Art. 1576 lid 1 eist, wat de termijnen betreft, niet méér dan dat twee of meer
daarvan verschijnen nadat het verkochte is afgeleverd.
Mede gelet op het
bepaalde in art. 1576 lid 3, sluiten wij niet uit dat ook overeenkomsten van
effectenlease met andere kenmerken koop op afbetaling (en dus onderworpen aan
het toestemmingsvereiste) kunnen zijn, maar wij kunnen bij gebrek aan gegevens
over zulke overeenkomsten slechts zeggen dat in elk geval het feit dat het bij
effectenlease niet gaat om zaken maar om vermogensrechten, niet aan
toepasselijkheid van het toestemmingsvereiste in de weg staat, evenmin als het
feit dat de vereiste aflevering van de effecten op een andere wijze geschiedt
dan de aflevering van stoffelijke objecten.
Met het voorgaande menen wij de
vragen A en C te hebben beantwoord. Vraag B komt niet aan de orde.
5.5
Wij plaatsen bij art. 1:88 nog drie kanttekeningen.
In de eerste plaats
lijkt het ons duidelijk dat het in de praktijk niet gaat om
effectenlease-overeenkomsten waarbij de door de lessee gekochte effecten
“kennelijk uitsluitend of hoofdzakelijk ten behoeve van de normale uitoefening
van zijn beroep of bedrijf strekken”. De aan het slot van art. 1:88 lid 1 sub d
geformuleerde uitzondering op het toestemmingsvereiste kan dan ook buiten
beschouwing blijven.
Voorts is van belang dat de toestemming van de andere
echtgenoot volgens art. 1:88 lid 3 schriftelijk moet worden verleend, indien de
wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Dit
laatste is, wanneer het om een koop op afbetaling gaat, alleen het geval indien
deze koop op afbetaling tevens een huurkoop als omschreven in art. 7A:1576h is,
dus indien partijen bij die koop of afbetaling zijn overeengekomen dat het
verkochte niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door
vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van hetgeen door
de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is. De hiervoor
besproken effectenlease-overeenkomsten van het type “WinstVerDriedubbelaar”
beantwoorden aan die omschrijving van huurkoop, zodat de toestemming
schriftelijk moet worden verleend. Dienaangaande bepaalt art. 7A:1576i dat
huurkoop wordt aangegaan bij authentieke of onderhandse akte, welke voldoet aan
de bepalingen van art. 1576j.
Tenslotte zijn wij van mening dat, indien de
lessor betwist dat de vereiste toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt,
de lessor zal moeten bewijzen dat die toestemming wèl is verleend.
6. Goede trouw; redelijkheid en billijkheid
6.1
Indien de vereiste toestemming van de andere echtgenoot ontbreekt,
is de overeenkomst volgens art. 1:89 lid 1 BW vernietigbaar en kan (slechts) de
andere echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond doen. Deze bepaling geldt
echter niet voor “een andere handeling dan een gift” indien de wederpartij te
goeder trouw was, aldus lid 2 van dit artikel. Nu het hier niet om een gift
gaat, zal de overeenkomst van effectenlease dus niet vernietigbaar zijn als de
lessor te goeder trouw was bij het aangaan van de overeenkomst. Het antwoord op
de vraag of de lessor te goeder trouw was, zal afhangen van de concrete
omstandigheden van het geval. Gezien de strekking van de eis van toestemming van
de andere echtgenoot, die beoogt de andere echtgenoot te beschermen,[93] zal de verkoper naar onze mening in ieder geval
moeten onderzoeken of de koper gehuwd is en, zo ja, of de andere echtgenoot
toestemming voor de overeenkomst heeft verleend. Volgens de memorie van antwoord
bij het ontwerp van de Invoeringswet Boek 1 nieuw BW ontbreekt goede trouw in de
zin der wet bij de wederpartij van de handelende gehuwde indien hij diens
onbevoegdheid had behoren te kennen door een naar de bevoegdheid ingesteld
onderzoek of, zo dit niet uitvoerbaar was, door met de mogelijkheid van
onbevoegdheid rekening te houden. In hoeverre een en ander in casu kan worden
gevergd, aldus die memorie, hangt af van de omstandigheden van het gegeven geval
met inachtneming van de eisen van het rechtsverkeer.[94] Het lijkt ons duidelijk dat een onderzoek naar
de bevoegdheid als in die memorie bedoeld alleszins uitvoerbaar is. De verkoper
kan de bevoegdheid van de koper op eenvoudige wijze vaststellen door een
schriftelijke akkoordverklaring van de andere echtgenoot met de overeenkomst te
verlangen. Heeft de koper verklaard dat hij niet gehuwd is, dan zal de verkoper
de juistheid van die verklaring eenvoudig kunnen nagaan door middel van
raadpleging van een door de verkoper als belanghebbende zelf aan te vragen (art.
88 lid 3 Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens), of door een
door de koper – op verzoek van de verkoper – over te leggen uittreksel uit de
gemeentelijke basisadministratie, waarbij de gegevens betreffende de burgerlijke
staat van de koper zijn opgenomen. Aldus terecht Hof Arnhem 8 oktober 2002, NJ
2003, 444, in een zaak waarin een gehuwde man zich borg had gesteld voor
schulden van een derde, voor welke overeenkomst de toestemming van de echtgenoot
is vereist krachtens art. 1:88 lid 1 onder c BW.
Ook een langdurig
stilzwijgen van de andere echtgenoot zal in principe niet meebrengen dat de
verkoper te goeder trouw is. Zie Hof Arnhem 9 juli 1991 (rov. 26), kenbaar uit
HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92.
___________________________________
[93] Zie HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92; HR 22 september
1995, NJ 1996, 521; HR 29 november 2002, NJ 2003, 152.
[94] Zie Parl. Gesch.
Inv. Boek 1, p. 1177 en 1178.
Uit niets blijkt dat de bank
gevraagd heeft naar de burgerlijke staat van de lessee en evenmin dat zij enig
onderzoek heeft verricht naar de toestemming van de echtgenoot van de lessee,
indien deze gehuwd was. Integendeel, naar wij begrijpen heeft de bank zich
tegenover de lessees en hun vertegenwoordigers op het standpunt gesteld, dat de
toestemming van de echtgenoot niet was vereist. Het ligt dan ook voor de hand
aan te nemen dat de bank als verkoper op afbetaling geen onderzoek heeft
ingesteld naar de burgerlijke staat van de lessee.
6.2
In
verschillende procedures is door de partij bij een overeenkomst waarvoor de
toestemming van de echtgenoot van zijn wederpartij vereist was, aangevoerd dat
de vernietiging van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW).
In de rechtspraak is die stelling tot nu toe nooit aanvaard, omdat art. 1:88
BW nu juist beoogt aan de andere echtgenoot in diens belang de bevoegdheid tot
vernietiging te geven. Zie bijv. HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92, waarin
geoordeeld werd dat van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid geen sprake kon zijn “nu art. 1:88 strekt ter bescherming niet van
De Leij” (de man), “maar van diens echtgenote en de opvatting van het onderdeel
aan deze bescherming afbreuk zou doen op een wijze die met de strekking van art.
1:88 niet verenigbaar is”. Zie ook HR 22 september 1995, NJ 1996, 521, waarin
geoordeeld werd dat de bescherming die art. 88 lid 1 onder c BW aan de andere
echtgenoot beoogt te bieden, in het gedrang zou komen als de rechter haar zou
binden aan enig regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin
die echtgenoot vermogend genoemd kan worden. De stelling dat de echtgenote haar
toestemming tot het aangaan van de onderhavige borgtocht niet zou hebben
geweigerd c.q. de rechter in die zin zou hebben beslist, was door het Hof als te
speculatief en onvoldoende geoordeeld om een beroep op strijd met redelijkheid
en billijkheid te onderbouwen. De Hoge Raad oordeelde dat geen rechtsregel het
Hof belette deze stelling aldus terzijde te stellen en dat het oordeel van het
Hof evenmin nadere motivering behoefde.
Wij sluiten intussen niet uit dat
zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin het inroepen van de
vernietigingsgrond van art. 1:89 BW wèl onaanvaardbaar is naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid. In het bijzonder kan worden gedacht aan
bedrieglijke samenspanning tussen de handelende echtgenoot (lessee) en de andere
echtgenoot, bij voorbeeld wanneer de echtelieden hebben afgesproken dat als de
transactie tot een gunstige uitkomst leidt, geen beroep op het ontbreken van de
toestemming zal worden gedaan, terwijl bij ongunstige afloop wel vernietiging
zal worden gevorderd. De bewijslast van dit bedrog zal dan echter op de lessor
rusten.
7. Vernietiging en
verjaringstermijn
7.1
Wij gaan verder uit van de situatie dat de
bank, indien de vereiste toestemming ontbreekt, zich niet op goede trouw als
bedoeld in art. 1:89 lid 2 kan beroepen en dat de overeenkomst dus vernietigbaar
is. Op de vernietiging van vernietigbare rechtshandelingen is het bepaalde in de
artikelen 3:49 tot en met 3:56 BW van toepassing. Volgens art. 3:49 wordt een
vernietigbare rechtshandeling vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke
verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak. Volgens art. 1:89 lid 4 is
voor een verklaring of rechtsvordering tot vernietiging wegens het ontbreken van
de volgens art. 1:88 vereiste toestemming niet vereist dat die verklaring of
rechtsvordering mede wordt gericht tot de echtgenoot die de handeling heeft
verricht (hier: de lessee), zulks in afwijking van de artikelen 3:50 lid 1 en
3:51 lid 2, waarin is bepaald dat de verklaring respectievelijk de
rechtsvordering tot vernietiging wordt gericht tot, respectievelijk ingesteld
tegen, “hen die partij bij de rechtshandeling zijn”.
7.2
Art. 3:52
lid 1 onderwerpt de rechtsvorderingen tot vernietiging aan een verjaringstermijn
van drie jaren. Lid 2 van dit artikel betreft de buitengerechtelijke verklaring
en houdt in dat de betrokken rechtshandeling na de verjaring van de
rechtsvordering tot vernietiging niet meer op dezelfde vernietigingsgrond kan
worden vernietigd.
Art. 3:52 regelt in lid 1 onder de letters a. tot en met
c. het aanvangstijdstip van de verjaring ten aanzien van drie
vernietigingsgronden (onbekwaamheid; bedreiging of misbruik van omstandigheden;
bedrog, dwaling of benadeling) welke hier niet van belang zijn. Onder letter d.
regelt lid 1 het hier aan de orde zijnde geval van “een andere
vernietigingsgrond”. Te dien aanzien bepaalt lid 1 dat de rechtsvordering tot
vernietiging verjaart “drie jaren nadat de bevoegdheid om deze
vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt,
ten dienste is komen te staan”.
De toelichting bij de nota van wijziging
waarbij de huidige tekst van art. 3:52 lid 1 onder d in de plaats van een
eerdere tekst is gekomen, stelt voorop “dat een korte verjaringstermijn als
waarom het hier gaat, niet behoort te gaan lopen, voordat de gerechtigde de aan
verjaring onderhevige bevoegdheid daadwerkelijk kan uitoefenen”.[95]
Over de zinsnede “ten dienste is komen te
staan” zegt deze toelichting: “Deze redactie leidt zowel tot een aanvaardbaar
resultaat in geval van een oorzaak van vernietigbaarheid, die alleen maar aan de
bevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen, als van een
oorzaak die zelf – zoals bedreiging of een stoornis van de geestvermogens – voor
die inroeping een beletsel oplevert”. Beide groepen van gevallen lopen overigens
uiteen, aldus de toelichting. Als voorbeeld van dit laatste merkt de toelichting
op dat een stoornis van de geestvermogens als beletsel voor vernieting wegvalt
wanneer het tot ondercuratelestelling komt, mits de curator dan tevens van de
rechtshandeling kennis krijgt. Voorts blijkt uit die toelichting dat genoemde
zinsnede de algemene maatstaf aangeeft, waarvan de specifieke gevallen genoemd
in de onderdelen a, b en c van art. 3:52 lid 1 uitwerkingen zijn. Anderzijds
scherpt het bepaalde onder d. de ratio van de toegespitste bepalingen a-c wat
nader aan, zoals regeringscommissaris Snijders tegenover de Vaste commissie voor
Justitie heeft opgemerkt.[96]
In het licht
van een en ander lijkt het ons duidelijk dat, indien de andere echtgenoot
bedoeld in art. 1:89 niet de vereiste toestemming heeft gegeven en zich niet een
omstandigheid voordoet die zelf het inroepen van de vernietigingsgrond belet
(zoals stoornis van de geestvermogens), de verjaringstermijn voor het inroepen
van de vernietigingsgrond van art. 1:89 begint te lopen op de dag nadat aan de
andere echtgenoot ter kennis is gekomen dat en met wie de koop op afbetaling
zonder zijn toestemming is gesloten, en eindigt zodra na die dag drie jaren zijn
verstreken.
___________________________
[95] Parl.
Gesch. Boek 3, p. 235.
[96] Parl. Gesch. Boek 3, p. 237.
8. Rechtsgevolgen van
vernietiging
8.1
Volgens art. 3:53 lid 1 werkt de vernietiging
terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Dit terugwerken
betekent dat de rechtshandeling – hier: de lease-overeenkomst – na de
vernietiging in beginsel geacht wordt vanaf haar ontstaan nietig te zijn. Zie
Parl. Gesch. Boek 3, p. 239. De wederzijdse prestaties zijn onverschuldigd
verricht en partijen dienen dus aan elkaar terug te geven hetgeen vóór de
vernietiging krachtens de vernietigde rechtshandeling gegeven respectievelijk
ontvangen is.
Art. 3:53 lid 2 bepaalt echter dat de rechter, indien de reeds
ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen
worden, desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan
ontzeggen. Voorts bepaalt dit lid dat de rechter aan een partij die “daardoor”
(hetgeen kennelijk betekent: door dit ontzeggen van de terugwerking) onbillijk
wordt bevoordeeld, de verplichting kan opleggen tot een uitkering in geld aan de
partij die benadeeld wordt.”
Het lijkt ons onaanemelijk dat het teruggeven
van wat vóór de vernietiging van een overeenkomst van effectenlease krachtens
deze overeenkomst is gegeven respectievelijk ontvangen, als bezwaarlijk in de
zin van die bepaling zou kunnen worden aangemerkt.
De bank zal de door de
lessee betaalde bedragen moeten terugbetalen en de lessee zal de aan hem
afgeleverde effecten, of een gelijk aantal effecten van dezelfde soort, moeten
terugleveren aan de bank en de eventueel op die effecten daadwerkelijk ontvangen
dividenden en andere baten aan de bank moeten afdragen.
8.2
Het in
uw vraag E vermelde artikel 6:278 BW bepaalt in zijn eerste lid dat de partij
die ontbinding kiest van een reeds uitgevoerde overeenkomst, nadat de verhouding
in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden
verricht, zich te haren gunste heeft gewijzigd, verplicht is door bijbetaling de
oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen, indien aannemelijk is dat zij
zonder deze wijziging geen ontbinding zou hebben gekozen.” Het tweede lid
verklaart die bepaling van overeenkomstige toepassing “ingeval de partij te wier
gunste de wijziging is ingetreden, op andere grond dan ontbinding de stoot tot
ongedaanmaking geeft en aannemelijk is dat zij daartoe zonder deze wijziging
niet zou zijn overgegaan”. Het gaat in het geval van een vernietigde
effectenlease weliswaar om ongedaanmaking op andere grond dan ontbinding, maar
de in deze bepaling bedoelde “stoot tot ongedaanmaking” is niet gegeven door een
partij bij de overeenkomst maar door een derde, nl. de echtgenoot die
toestemming tot de overeenkomst had moeten geven. De bepaling is naar onze
mening dan ook niet van toepassing.
8.3
Wij zien geen andere
rechtsgrond voor enigerlei bijbetaling door de lessee in verband met de
veranderingen in de waarde van de betrokken effecten na het aangaan van de
overeenkomst. Met name zien wij geen grond voor toepassing van art. 6:212 BW
(ongerechtvaardigde verrijking) omdat, gesteld al dat de lessee zou kunnen
worden geacht door de gevolgen van de vernietiging ten koste van de bank te zijn
verrijkt, het opleggen van een verplichting tot schadevergoeding niet voldoet
aan het vereiste van art. 6:212 dat dit redelijk moet zijn. Het zou naar onze
mening in strijd zijn met de ratio van art. 1:88 lid 1 indien een dergelijk -
direct of indirect ook voor de echtgenoot van de lessee nadelig - rechtsgevolg
zou worden verbonden aan een overeenkomst die niet zonder toestemming van de
echtgenoot van de lessee had mogen worden gesloten en daarom vernietigd wordt.
9
Wij hebben geen verdere opmerkingen als bedoeld in uw vraag F,
doch houden ons gaarne tot nader advies bereid als daaraan behoefte mocht
bestaan.
Glimmen/Den Haag, 24 februari 2004.
C.J.H.
Brunner
H.L.J. Roelvink