Mr. S.B. van Baalen*
In onderstaand artikel wordt ingegaan op de diverse uitspraken van rechters.
Beide betrokken partijen wordt duidelijk de spiegel voorgehouden welke wettelijke artikelen van toespaasing zijn.
Het is onbegrijpelijk dat rechters zo divers hebben geoordeeld en daarmee laten zien slechts beperkt deskundig te zijn in de bewust door aanbieders gecreerde misleidende toepassing van consumenten (KLANTEN) beschermende richtlijnen.
Het invoeren van de wet op financiele diensten meer dan tien jaar na het op de markt brengen van de lease contracten is beschamend voor de Nederlandse volks vertegenwoordiging.
Hopelijk kunt u met het onderstaande uw voordeel doen. Er wordt ter zake tal van onderwerpen behandled die in de media helaas te vaak niet of niet geheel juist zijn weergegeven.
Bron: WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Inleiding
De bomen, leken tot in de hemel te groeien op de beurs vanaf de midden jaren negentig van de vorige eeuw. Er werd zelfs gesproken van een economie die een grote sprong voorwaarts had gemaakt. Op de vlucht van de ICT-fondsen klommen de effectenbeurzen inderdaad tot grote hoogten. De val was echter navenant diep. En in de val werd een groot aantal beleggers meegetrokken die met geleend geld belegd hadden. De effectenlease producten hebben in dat verband nogal wat leed veroorzaakt onder met name particuliëre beleggers. Confrontaties tussen beleggers met een restschuld en de aanbieders van effectenlease producten konden dan ook nauwelijks uitblijven. De commissie Oosting heeft nog een poging gedaan de geschillen te schikken, het was tevergeefs.1 De civielrechtelijke loopgraven zijn betrokken en de strijd wordt thans uitgevochten voor de burgerlijke rechter en de klachtencommissie DSI. Het gevolg is een zienderogen uitdijende reeks uitspraken met wisselend succes voor beleggers en aanbieders. Het geheel is weinig overzichtelijk en levert een caleidoscopisch beeld op van leerstukken uit het privaatrecht en regels afkomstig uit het publiekrecht. Zo veel aandacht als deze problematiek van de rechtspraak, pers en politiek krijgt, zo stil blijft het opmerkelijk genoeg vooralsnog in de rechtsliteratuur. Vandaar dat in deze bijdrage ingegaan wordt op een aantal aspecten verbonden aan de geschillen die spelen ten aanzien van effectenlease producten. De centrale vraag is daarbij uiteraard in hoeverre de aanbieder van dergelijke producten de hoeder is van de beleggende broeder.2 Waren de aanbieders hoogmoedig hun complexe financiële producten aan te bieden op de wijze waarop dat geschied is aan de argeloze belegger en komt thans de val in de vorm van het betalen van schadevergoeding op grote schaal?3 Of is de financiële val van de belegger in effectenlease producten te wijten aan zijn hoogmoed te denken dat zonder veel risico een graantje kon worden meegepikt van de winsten op de beurs? Het voorlopige antwoord in de rechtspraak loopt via een reeks civielrechtelijke leerstukken die in belangrijke mate invulling krijgen door publiekrechtelijke zorgplichten. In het hiernavolgende zal getracht worden een overzicht te geven van zowel de publiekrechtelijke, als de civielrechtelijke aspecten dienaangaande. Daarbij zal zo veel mogelijk de huidige stand van zaken in de rechtspraak worden betrokken, inclusief eventuele kritiek mijnerzijds.4 Als eerste zal daartoe een inleiding worden gegeven met betrekking tot het karakter van effectenlease producten.
(1). Dan zal de aandacht gericht worden op de vraag in hoeverre dergelijke producten civielrechtelijk kunnen worden gekwalificeerd als koop op afbetaling en huurkoop, inclusief de mogelijke gevolgen (2). Onder 3 zal aan de orde komen of de kredietcomponent van effectenlease producten valt onder de Wet op het consumentenkrediet en de gevolgen van eventuele toepasselijkheid. In 4 en 5 staan de zorgplichten op uit de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regels centraal. Onder 6 (dwaling), 7 (gevolgen van nietigheid), 8 (schadevergoeding) en 9 (art. 6:278 BW), wordt een aantal civielrechtelijke gevolgen besproken in het kader van eventuele schending van deze zorgplichten. Onder 10 wordt de stand van zaken samengevat en wordt afgesloten met een alternatieve oplossing die mijns inziens het beste recht doet aan de beginselen van het schadevergoedingsrecht.
1. Het leasen van effecten
De kern van de meeste effectenlease overeenkomsten is dat de belegger leent van de aanbieder van de producten (in het vervolg aanbieder), welk geldbedrag vervolgens door de aanbieder (al dan niet in tranches) voor rekening en risico van de afnemer van het product (in het vervolg belegger) in effecten wordt belegd tegen een vooraf vastgestelde prijs. Een effectenlease product is daarmee een samenstel van in ieder geval twee overeenkomsten: een
_______
* Universitair docent aan de rechtenfaculteit van de Rijksuniversiteit Groningen, bezig met het schrijven van een proefschrift over de civiel rechtelijke aansprakelijkheid van effecteninstellingen wegens schending van zorgplichten.
1. Over lenen, leasen en verliezen, Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease, Den Haag, juli 2004, te raadplegen op
www.commissiegeschillenaandelen1ease.nl
2. Een in het burgerlijk recht steeds terugkerende centrale vraag omtrent de zorg van de één tegenover voor de ander. De twee archetypen worden wel afgeleid uit Genesis 4:9 (Kaïn die God antwoordt dat hij niet de hoeder is van zijn broeder Abel), tegenover Lukas 10:27 (Het gebod van Jezus: Gij zult (...) liefhebben (...) uw naaste als uzelven), welke naastenliefde vervolgens gepersonifieerd wordt door de barmhartige Samaritaan in Lukas 10:33.
3. (...) en hoogheid des geestes komt voor den val, Spreuken 16:18.
4. Gezien het aantal uitspraken zullen niet alle uitspraken integraal behandeld worden. Voorts is het niet onwaarschijnlijk dat bij het verschijnen van deze bijdrage nieuwe uitspraken zijn gewezen die niet verwerkt zijn.
5. De door mij aangehaalde uitspraken zijn, voorzover opgenomen, te raadplegen in het themanummer feitenrechtspraak van Kluwer van 14 augustus 2004, afl. 31. Uitspraken die daar niet zijn opgenomen zijn op LJN-nummer te vinden op
www.rechtspraak.nl Voorzover er verwezen wordt naar uitspraken van de Klachtencommissie (KCD) Dutch Securities Institute (DSI), zijn deze op nummer te vinden op
www.dsi.nl
kredietovereenkomst en een overeenkomst van opdracht en lastgeving op basis waarvan voor rekening en risico van de belegger effecten worden gekocht (effectenovereenkomst). De belegger wordt echter pas na afloop van de leaseperiode rechthebbende van het aangekochte pakket effecten. Dat wil zeggen dat de (veelal girale) effecten overgedragen worden aan de belegger onder de opschortende voorwaarde dat betaling geschiedt. In een leaseconstructie is goederenrechtelijk gezien de overdracht van de effecten pas gecompleteerd op het moment van volledige betaling. Het betreft een 'eigendomsvoorbehoud'
6. totdat de laatste termijn betaald is. Wat aan het eind van de leaseperiode rechtens wordt overgedragen in geval van girale effecten, is een aandeel op naam met daaraan verbonden een goederenrechtelijk deelgenootschap in het girodepot van de effecteninstelling.
7. De leveringswijze van dergelijke girale effecten geschiedt door bijschrijving op de effectenrekening van de beleggende cliënt (vgl. art. 17 Wet giraal effectenverkeer). Waar het niet om girale effecten gaat (maar bijv. om participaties) zullen de vorderingen op naam geleverd moeten worden door middel van een akte als bedoeld in art. 3:94 BW. De betalingsverplichting van de belegger bestaat in de regel ofwel uit de rentebetalingen verschuldigd met betrekking tot het geleende bedrag (dus geen aflossing), ofwel uit een samengesteld bedrag bestaande uit de prijs voor de op dat moment aangekochte effecten en de rentevergoeding voor het geleende geld. Na afloop van de leasetermijn hebben beleggers veelal de keuze: 1) de overeenkomstte verlengen; 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening of; 3) verkoop van de aandelen waarbijverrekening plaatsvindt tussen de verkoopopbrengst en de resterende schuld uit de lening. De achterliggende gedachte van effectenlease producten is dat met de verkoopopbrengst van de effecten na afloop van de leaseperiode (vooropgesteld dat de belegger verkoopt), de gelijktijdig afgesloten lening afgelost kan worden door de belegger. Waardeveranderingen van het pakket effecten op het moment van verkoop na afloop van de leaseperiode, komen voor rekening en risico van de belegger. Het is dan ook de belegger die de vruchten plukt in het geval de koersen tussentijds gestegen zijn, maar het is ook de belegger die de verliezen moet dragen in het geval de koersen tussentijds gedaald zijn. Effectenlease producten zijn indertijd ontwikkeld met het oog op de meer vermogende particuliere belegger, die het meest kon profiteren van de fiscale aftrek van de rente op het geleende geld. Allengs werden de producten evenwel op steeds grotere schaal verkocht, zodat er begin 2001 700.000 effectenlease contracten uitstonden met een waarde van 6.5 miljard Euro; 6% van de gezinnen deed mee aan een effectenlease product.
8. De meeste deelnemers hadden een relatief laag inkomen. Vanaf maart 2000 ging het slechter op de aandelenmarkten (een daling werd ingezet van ongeveer 50% op de meeste fondsen), terwijl bovendien de fiscale aftrekbaarheid van effectenkrediet vanaf januari 2001 niet langer mogelijk was.
9. Vanaf dat moment worden de risico's van effectenlease producten pas goed zichtbaar. Deze risico's hangen samen met een aantal karakteristieken verbonden aan de constructie. Allereerst zij opgemerkt dat een onomstreden uitgangspunt bij beleggen is dat spreiding van het vermogen risicodempend werkt.
10. Dat wil zeggen dat de koersuitslagen naar boven en beneden elkaar beter compenseren naarmate het vermogen meer gespreid wordt. Zo kan gespreid worden over sectoren, individuele aandelenfondsen, markten en verschillende soorten effecten (als obligaties, aandelen e.d.). Tevens kan gespreid worden in de tijd. Dat wil zeggen: hoe langer belegd wordt, hoe beter koersuitslagen gedempt worden, door de tijd. Het probleem met effectenlease producten is echter dat deze meestal een geringe spreiding kennen over de verschillende aandelenfondsen (3-5 fondsen) en voorts een korte looptijd hebben (3-5 jaar). Een ander kenmerk van effectenleaseproducten is dat zij onderhevig zijn aan het hefboomeffect nu met geleend geld wordt belegd. Dat wil zeggen dat de opbrengsten van de aangekochte effecten dermate dienen te zijn, dat zij de renteverplichtingen verschuldigd op basis van het verstrekte krediet moeten overschrijden om een positief resultaat te behalen. Om geen verlies te lijden moet derhalve in ieder geval de rentabiliteitsdrempel (break even punt) gehaald worden. Op basis van berekeningen van de Autoriteit-FM zijn tamelijk grote koersstij gingen noodzakelijk voor het behalen van een positief resultaat, terwijl de kans dat de rentabiliteitsdrempel niet gehaald wordt vrij aanzienlijk is.
11. Het voorgaande risico geldt vooral voor de korte termijn producten waar geen tussentijdse aflossing plaats vindt. Een bijkomend risico bij een aanzienlijk deel van de effectenlease producten is dat, daar waar in tranches aandelen worden gekocht, de peildatum voor de aankoopprijs vastgelegd is op het prijsniveau van de aankoop van de eerste tranche. Aldus is het risico bij dalende koersen extra groot, immers er worden
__________________
5. Eigen1ijk kan beter gesproken worden van een voorbehoud ten aanzien van de verkrijging van het aandeel van de belegger in het girodepot. Nu dat een recht betreft kan de belegger daanrvan geen eigenaar worden, de
belegger wordt voorwaardelijk rechthebbende. Aangezien in de rechtspraak niettemin gesproken wordt van de eigendom van de effecten, zal ik dezelfde terminologie gebruiken.
6. Vgl.art. 12 Wet giraal effectenVerkeer, zie over dit karakter ook HR. 23 september 1994, NJ 1996, 461, m.nt. WMK.
7. Vgl. voor een dergelijk geval Rb. Utrecht 24 maart 2004, LJN-nr. A07618, N]F 2004, 441.
8. Cijfers afkomstig uit het rapport Aandelenlease niet bij rendement alleen, van de Autoriteit-FM van .24 oktober 2002, (te downloaden via
www.afm.nl) en Rapport Aandelenlease van 23 oktober 2003 ten behoeve
van de minister van Financiën (te downloaden via
www.minfin.nl).
9. Er is vanaf 1997 sprake geweest van een geleidelijke afschaffing van de aftrekbaarheid van rente, zie het rapport van de Autoriteit-FM voor de minister t.a.p. onder 5.4.
10. Het eerst bewezen door H.M. Markowitz, zie zijn beroemde Portfolio selection: effcient diversification of investments, 1970, 2e druk," New Haven; London, Yale University Press (1e druk, New York: Wiley; London: Chapman and Hall, 1959).
11. Zie het rapport Aandelenlease: niet bij rendement alleen,t.a.p. p. 9 e.v. aandelen aangekocht tegen hogere prijzen uit het verleden.
12 Tot slot is een andere risicoverhogende factor bij sommige effectenlease producten, dat zij gekoppeld zijn aan een depotconstructie. Via deze constructie wordt de leasesom betaald uit de opbrengsten van andere beleggingen die met geleend geld gefinancierd zijn. Aldus wordt een dubbel koersrisico gelopen indien de koersen dalen.
13 Met het oog op deze kenmerken kan gesteld worden dat een groot deel van de effectenlease producten een tamelijk risicovol financieel productbetreft.
2. Koop op afbetaling, huurkoop en art. 1:88 BW
De vraag of een effectenleaseovereenkomst gekwalificeerd moet worden als koop op afbetaling en huurkoop, is recent op scherp gezet doordat rechters deze verschillend beantwoord hebben.
14 Het belang van de kwalificatie zit eerstens in de competentie van de rechter (sector kanton of de civiele kamer van de rechtbank),
15 en ten tweede in de vormvereisten die gesteld worden aan een overeenkomst van afbetaling (bijv. art. 7A:1576b e.v.) en huurkoop (bijv. art. 7A:1576 i en j). Ten derde is het antwoord van belang voor de vraag in hoeverre de vernietigingsgrond uit art. 1:88 BW ingeroepen kan worden door de echtgenoot die niet heeft ingestemd met de effectenlease constructie. In hun mooie advies aan de commissie Oosting hebben Brunner en Roelvink geconcludeerd dat inderdaad sprake is van koop op afbetaling en huurkoop, welke conclusie overgenomen is door de commissie Oosting.
16 Ook ik zou, met inachtneming van de karakteristieken van effectenlease producten zoals zojuist vermeld, op grond van onderstaande argumenten willen aannemen dat dergelijke constructies aangemerkt moeten worden als overeenkomsten van afbetaling en huurkoop. Daarbij zij opgemerkt dat huurkoop een gekwalificeerde vorm van de koop op afbetaling betreft, waarbij de eigendom overgaat onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling (bijzondere vorm van eigendomsvoorbehoud), zie art. 7A:l576h BW. Het feit dat huurkoop een gekwalificeerde vorm van koop op afbetaling betreft, betekent dat effectenleaseovereenkomsten, om als huurkoop aangemerkt te kunnen worden, zowel dienen te voldoen aan de vereisten van koop op afbetaling als van huurkoop. Eerst derhalve de koop op afbetaling. Effectenlease overeenkomsten hebben vaak als uitgangspunt dat de koopprijs in termijnen moet worden betaald.
17 Met de in dé overeenkomst vastgestelde en vastgelegde periodieke betalingen voldoet de overeenkomst daarmee aan het vereiste dat de koopprijs in meerdere termijnen moet worden voldaan, vgl. art. 7A: 1576 lid 1 BW. Het feit dat de leasesom is opgebouwd uit een bedrag waarvoor de effecteninstelling de effecten heeft aangekocht en een bedrag aan te betalen rente, staat er niet aan in de weg de totale leasesom als koopprijs in de zin van de artt. 7A:1576, lid 1 en 7A:1576j lid 1 BW aan te merken.
18 Immers uit art. 7A: 1576c, lid 2, BW volgt dat het gaat om alle betalingen waartoe de beleggende cliënt bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is. Het is deze totale leasesom die de belegger moet voldoen om rechthebbende van de effecten te worden. Aan het vereiste van aflevering als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1 BW is voldaan door de voorwaardelijke bijschrijving in de boeken van de bank ten name van de verkrijgende cliënt (vgl. art. 17 Wge).
19 Vanaf dat moment loopt de belegger het economische risico op de effecten. Daarbij zij opgemerkt dat de voorwaardelijke overdracht van effecten (vermogensrechten) weliswaar geen aflevering van een zaak (als bedoeld in art. 3, 2 BW) betreft, zoals vereist in art. 7A:1576 lid 1. Evenwel via art. 7A:1576 lid 5 BW wordt op vermogensrechten de gehele titel 5 van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van het recht zich daartegen verzet.
20 En de aard van een effectenlease product verzet zich daar niet tegen. Analoge toepassing is aan de orde daar waar overeenkomstigheid het uitgangspunt is. Niet valt in te zien waarom de bepalingen van koop op afbetaling niet van toepassing zouden zijn op, (girale) effecten als zijnde vermogensrechten, temeer niet omdat anders lid 5 van art. 7A:1576 BW zinledig zou zijn.
21 In
____________
12. De risico's verbonden aan het hefboomeffect gelden overigens in veel mindere mate waar het effectenlease producten betreft met een koersgarantie. Dan worden in de regel een of meerdere putopties gekocht tegen
het indekken van koersval. Zie over de werking van opties mijn bijdrage in Vermogensrechtelijke Annotaties, Boom Juridische uitgevers, nr. 2004/1, augustus 2004, p, 50 e.v. en de aldaar genoemde literatuur.
13. Zie voor een voorbeeld van een dergelijke constructie het vonnis van de Rb. Roermond van 7 april 2004, LJN-nr, AP8458, NJF 2004, 435, De depotconstructie zal overigens niet nader behandeld worden, zie voor nadere kenmerken ten aanzien van het risico het rapport van de commissie Oosting, p, 22 e.v.
14. Zie voor een overzicht van uitspraken omtrent huurkoop NJF 2004, afl 31 en voorts de niet gepubliceerde vonnissen van Rb. Leeuwarden 10 maart 2004 zaaknr. 606601 HA ZA 03-748, Rb. Maastricht 8 maart 2004, zaaknr. 88445 HA ZA 03-1109 (allebei oordelend dat het huurkoop betrof).
15. Zie art. 93 onder c Rv jo. 71 lid 2 Rv. Vgl. overigens het merkwaardige vonnis van de Rb, Amsterdam van 30 juni 2004, LJN-nr. AP4933, NJF 2004,410, waarbij ambtshalve verwijzing achterwege wordt gelaten.
16. Integraal te raadplegen in het Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease t.a.p. Anders: K. Breken, in Onderneming ex effecten, Serie Onderneming en Recht deel 13, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p. 628 e.v.
17 Voor die producten die niet in termijnen worden afgelost, maar waarbij betaling in één keer dient te geschieden, geldt dat zij niet vallen onder de bepalingen van de koop op afbetaling,
18. Vgl. Rb. Utrecht 24 maart 2004, LJN-nr, A07618, NJF 2004, 441.
19. Vgl. art. 2 van de bijzondere voorwaarden behorende bij het effectenlease product WinstVerdrieDubbelaar. Uit dat artike1 volgt de verplichting dat bijschrijving onverwijld na aanschaf van de aandelen door Legio-Lease geschiedt. Dexia heeft in Rb. Alkmaar 17 maart 2004 LJN- nr. A05867, NJF 2004 400, erkend dat voornoemde bijschrijving in casu ook daadwerkelijk had plaatsgevonden.
20. In de Memorie van Toelichting (MvT TK 16 979, nr. 3, p, 66) is in dat verband sprake van een kennelijke verschrijving ten aanzien van lid 5. In de Toelichting leest het dat de afdeling (van koop of afbetaling) van over- eenkomstige toepassing zou zijn, Daar had moeten staan titel (waarmee ook de bepalingen van huurkoop van toepassing worden geacht op vermogensrechten).
21. Op grond van deze vorm van wettelijke analogie zijn bijvoorbeeld de vonnissen van de Rb. Almelo (vonnis 26 november 2003 LJN-nr. AN9138, NJF 2004,403) en de Rb. Amsterdam (vonnis 17 december 2003 LJN-nr. A05586, NJF 2004, 405) als ik het goed zie dan ook onjuist. dat verband zij ook gewezen op de visie van de wetgever die meent dat effectenlease producten als huurkoop moeten worden aangemerkt.
22 Anders oordeelde recent de rechtbank Roermond, op grond van de gedachte dat de bepalingen van koop op afbetaling weliswaar tevens van toepassing zijn op vermogensrechten (wettelijke analogie), maar dat het daarmee nog niet een koop op afbetaling is.
23 Deze redenering gaat mijns inziens mank. Analoge toepassing is aan de orde daar waar overeenkomstigheid het uitgangspunt is. Zo zijn meerzijdige rechtshandelingen (het voorbeeld van de rechtbank zelf aanhoudend) inderdaad geen overeenkomsten, maar daarvoor gelden wel dezelfde regels (tenzij de aard zich daartegen verzet). Dat betekent dat ook andere meerzijdige rechtshandelingen niet-zijnde overeenkomsten bijvoorbeeld vernietigd kunnen worden. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstigheid van regels die toepassing vinden op zaken en vermogensrechten. Gezien het feit dat vermogensrechten in beginsel vallen onder de regeling van de koop op afbetaling, is een dergelijke koop klaarblijkelijk vergelijkbaar geacht aan de koop op afbetaling van zaken. Terecht concludeerde de sector kanton van de rechtbank Zwolle, waarbij integraal, het advies van Roelvink en Brunner werd overgenomen als motivering, zeer recent dan ook dat inderdaad sprake is van koop op afbetaling.
24 De rechtbank Arnhem daarentegen blijft ook na het rapport van Roelvink en Brunner stug oordelen dat het geen koop op afbetaling, noch huurkoop betreft.
25 Waar effectenlease producten aangemerkt kunnen worden als overeenkomsten van afbetaling, komt de vernietigingsactie in beeld uit art. 1:88 BW lid 1 onder d jo. art. 1:89 BW in geval de echtgenoot (of geregistreerd partner) niet ingestemd heeft met het aangaan van de koop op afbetaling. Het doel van de wet is daarbij de bescherming van de echtgenoten over en weer. Afwijzing ten aanzien van effeetenlease producten van deze bescherming strookt dan ook niet goed met de bedoeling van de wetgever.
26 Daarbij zij wel opgemerkt dat de wetgever in zoverre een restrictief stelsel voor ogen stond, dat gevallen die niet onder art. 1:88 BW zijn te brengen, daar niet snel alsnog onder vallen via een redenering naar analogie.
27 Wordt derhalve de redenering verworpen met betrekking tot de overeenkomstigheid van de koop op afbetaling van vermogensrechten en zaken, blijft weinig ruimte over om effectenlease producten te brengen onder de regeling van art. 1:88 BW. De sanctie uit art. 1:88 BW bestaat uit vernietigbaarheid van de overeenkomst door de echtgenoot die niet heeft ingestemd (zie art. 1:89 BW), tenzij de wederpartij (de aanbieder van effectenlease producten) aan kan tonen dat zij te goeder trouw was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Zo is denkbaar dat de aanbieder stelt dat waar de rekeningafschriften behorende bij effectenlease producten mede gericht waren aan de echtgenoot
28 zij vertrouwd heeft op (stilzwijgende) instemming. In geval echter wordt aangenomen dat de kredietcomponent valt onder de Wck (zie nader onder 3), is schriftelijke toestemming vereist van de echtgenoot of partner (Zie art. 1:88 lid 3 BW jo. art. 30 Wck) waarmee een beroep op stilzwijgende instemming reeds, niet opgaat. Voorts is de aanbieder niet, snel te goeder trouw, met name gezien de onderzoeksplicht die rust op de aanbieder op basis van art. 3:11 BW.
29 De diepgang van deze onderzoeksplicht zal gezien de professionele status van de aanbieder tamelijk ver reiken, met name ook nu het geen alledaagse transacties betreft. Waar de echtgenoot op basis van art. 1:89 BW een beroep wenst te doen op de vernietigingsgrond uit art. 1:88 BW, moet dat geschieden binnen een termijn van 3 jaar na het verstrijken van het moment waarop aan deze echtgenoot ter kennis is gekomen dat de koop op afbetaling zonder zijn of haar toestemming is gesloten.
30 Daarna is de vordering verjaard op basis van art. 3:52 lid 1 sub d BW. Dat neemt overigens niet weg dat bij wijze van verweer in rechte, de vordering niet aan deze termijn gebonden is, zie art. 3:51 lid 3 BW. In dat geval zal de echtgenoot zich moeten voegen als procespartij op basis van art. 217 e.v. Rv.
31 Zie voor de gevolgen van vernietiging nader 7. Effectenlease producten die gekwalificeerd kunnen worden als overeenkomsten van koop op afbetaling, kunnen tevens als overeenkomsten van huurkoop worden aangemerkt voorzover zij voldoen aan onderstaande kenmerken. Zoals gezegd, de beleggende cliënt krijgt een voorwaardelijk recht op de effecten totdat algehele betaling heeft plaatsgevonden.
32 Meestal volgt uit de overeenkomst uitdrukkelijk dat de eigendom van de effecten automatisch en van rechtswege overgaat op het moment dat lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Daarmee is voldaan aan het criterium dat de overeen-
_____________
22. Zie T.K. 1993-1994,23 544, nr. 5, p. 7.
23. Vonnis van 28 april 2004 LJN-nr. A08347, NJF 2004, 437
24. Vonnis Rb. Zwolle van 2S augustus 2004, LJN-nr. AQ7409. Vgl. ook recent de Rb. Groningen, vonnis van 28 juli 2004, LJN-nr. AQ5791,NJF 2004,426 en vonnis van 6 oktober 2004, LJN-nr. AR4178.
25. Vonnis van 6 oktober 20M, LJN-nr. AR3483.
26. Zie LB Kluwer aant. 2 bij lid 1 van art. 88 (bewerkt door A.L.G.A. Stille).
27. Zeker is dat door de Hoge Raad analoge toepassing is afgewezen waar het gaat om het aangaan van een geldlening (het aangaan van een geldlening wordt niet genoemd in art. 1:88 BW), zie HR 19 november 1993, NJ
1994, 259 m.nt. W.M. Kleijn.
28. Bijvoorbeeld het depotoverzicht met betrekking tot de effecten.
29. Wanneer bijv. beide partners reeds uit andere hoofde een contractuele relatie hadden met de bank (en/of rekening) en de bank dus weet heeft (of behoort te weten) dat hier mogelijk sprake is van een echtgenoot die in moet stemmen met de rechtshandeling, ligt het doen van nader onderzoek in ieder geval voor de hand.
30. Brunner en Roelvink t.a.p., p. 12 Waar tijdig buitengerechtelijk is vernietigd door de echtgenoot, kan ook de belegger op deze vernietiging een beroep doen nu deze om een verklaring van recht kan vragen of de effec tenlease overeenkomst nog bestaat.
31. De echtgenoot is immers nu juist geen partij bij de overeenkomst. Wordt niet gevoegd bestaat het risico dat geen beroep gedaan kan worden op art. 1:88 BW, vgl. Rb. Breda (sector kanton), vonnis van 24 november 2004, LJN-nr. AR6419.
32. Het betreft een voorwaardelijke overdracht, geen voorwaardelijke levering, zie Pitlo-Reehuis, Goederenrecht (11e druk), nr. 121 voor het verschil.
komst voorziet in een voorbehoud in de overgang van de eigendom van de effecten als bedoeld in art. 7A:1576h lid 1 jo. art. 7A;1576j lid 1 BW.
33 De meeste effectenlease contracten bevatten evenwel een bepaling omtrent de mogelijkheid van de cliënt de effecten te verkopen om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, en/of een bepaling die verlenging van de overeenkomst mogelijk maakt. Gesteld is wel dat zulks betekent dat partijen niet het oog hadden op eigendomsoverdracht als noodzakelijk om onder de definitie van huurkoop te vallen.
34 Deze gedachtegang is mijns inziens onjuist. De eigendomsoverdracht wordt immers van rechtswege volledig door het intreden van de voorwaarde (betaling). Het feit dat de cliënt de keuze heeft daarvan af te zien doet aan de eigendomsoverdracht niets af. Er is met andere woorden niet sprake van een optie tot eigendomsoverdracht van de effecten aan het einde van de overeenkomst, maar van een bevoegheid tot het afzien van de van rechtswege werkende overtdracht van de aandelen indien door de belegger aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst is voldaan.
35 De meeste rechtbanken volgen deze redenering.
36 Ook het aan huurkoop kenmerkende gebruiksrecht komt de cliënt die effecten least toe. Immers deze loopt het economische risico; de effecten worden aangekocht voor rekening en risico van de belegger. Daarnaast is de belegger in de regel ook rechthebbende van eventuele dividenden, zij het dat die nog wel eens op basis van overeenkomst verrekend mogen worden door de effecteninstelling met de transactiekosten verbonden aan de aankoop van de effecten (hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 7A:l576n eerste lid BW). Tot slot komen ook de overige aan de effecten verbonden rechten (zoals het stemrecht) de belegger in de regel toe. Daar waar een effectenlease product voldoet aan de kenmerken als zojuist beschreven, betreft het een huurkoop en is de kantonrechter de bevoegde instantie om kennis te nemen van eventuele geschillen op basis van art. 93 onder c Rv.
3. Consumentenkrediet?
Voorts is de vraag interessant of de Wetop het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is op effectenleaseproducten, nu de aanbieder zowel leverancier is van de aandelen, als kredietverstrekker. Op basis van een tamelijk uitgebreide teleologische en richtlijnconforme interpretatie kwam de rechtbank Arnhem recent tot een reeks voorlopige oordelen dat zulks inderdaad het geval is.
37 Deze richtlijnconforme interpretatie van de rechtbank was noodzakelijk,nu een effectenleaseproduct niet lijkt te vallen onder de definitie van een krediettransactie als bedoeld in art. 1 Wck. Immers bij een effectenleaseproduct wordt geen krediet ter beschikking gesteld waarmee roerendezaken worden aangeschaft als bedoeld in art. 1 sub a onder 2Wck.
38 Rechtens worden vermogensrechten verkregen (aandelen) en geen roerende zaken. De Wck ging echter indertjd vooraf aan de ophanden zijnde richtlijn consumentenkrediet.
39 De bedoeling van de wetgever was om, wanneer deze richtlijn definitief was vastgesteld, de Wck waar nodig aan te passen.
40 Het probleem is dat in de uiteindelijke richtlijn het verstrekken van krediet nergens beperkt wordt tot roerende zaken, terwijl effectenlease producten evenmin te brengen zijn onder de uitzonderingen.
41 De Wck lijkt daarmee onvoldoende aangepast aan de richtlijn. Daarenboven brengt de beschermingsgedachte van de consument in de Europese visie waarschijnlijk mee dat de reikwijdte van de richtlijn niet (te) beperkt moet worden uitgelegd.
42 Op basis van deze Europese achtergrond meende de rechtbank dan ook dat kredietverstrekking ten behoeve van het aankopen van vermogensrechten, viel onder de reikwijdte van de Wck. In dat verband is het overigens wel opvallend dat de rechtbank Arnhem, met het oog op haar richtlijnconforme interpretatie, geen prejudiciële vraag heeft gesteld op basis van art. 234 EG verdrag aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de richtlijn consumentenkrediet. Dat had wel in de rede gelegen, gezien de onduidelijkheid met betrekking tot de reikwijdte van de richtlijn. Dat neemt niet weg dat voor de redenering van de rechtbank wel wat valt te zeggen. Om te beginnen blijkt uit de toelichting op de Wck, dat de koop van vermogensrechten op krediet niet om principiële redenen uitgesloten werd
___________
33. Zie ook HR 19 mei 1989, NJ 1990, 745, m.nt.JCS, Waarin voorwaardelijk cessie toegestaan werd, zie ook Asser-Mijnssen 3-1 nr. 218
34. Zie voor deze redenering de reeks van standaarduitsprakcn van de Rb. Arnhem (bijv. het vonnis van 11 februari 2004 LJN-nr. AOS067).
35. Onjuist is op die gronden mijns inziens de reeks standaarduitsprakcn van de Rb. Arnhem (zie recent nog het vonnis van 6 oktober 2004, LJN-nr. AR3483).
36. Zie voor een mooi voorbeeld het vonnis van de Rb. Alkmaar van 17 maart 2004, LJN-nr. AO5867,NJF 2004,400.
37. Vonnissen Rb. Arnhem van 14 juli 2004, LJN-nrs. AR2241 en AQ1551 (NJF 2004, 418) en de vonnissen van 21 juli 2004, LJN-nrs. AR2581, AR2579 en AR2562.
38. Hoewel naar de letter effecrenlease producten lijken te vallen onder art.1 sub a onder 1 Wck te (immers via een effeaenlease product wordt inderdaad een som gdd ter beschikking gesteld), gaat het in art. 1 sub a onder 1 Wck om de zuivere geldlening waarbij de kredietgever niet tevens de leverancier is van de goederen waarop het krediet betrekking heeft; vgl. MvT bij de Wck, TK. 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 71.
39. Richtlijn 87/102/EEG, PB 12.2.1987, L 42.
40. MvT bij de Wck, TK. 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 7.
41. Vgl. de definitie van de kredietovereenkomst uit art. 1 lid 2 aanhef en onder c: "een overeenkomst waarbijeen kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt".
42. Vgl. het door de Rb. aangehaalde verslag van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, over de werking van Richtlijn 87/1 02/EEG betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten inzake het consumentenkrediet Brussel 11 mei 1995, COM(95) 117 def, nr. 112, p. 45. Voorts blijkt uit art. 20 lid 9 van de nieuwe richtlijn beleggingsdiensten (Richtlijn 2004/39/EG, P.E. 30.4.2004 L 145/1) dat de ondenoeks- en informatieplichten toepassing missen als andere communautaire regels van toe-
passing zijn op het financiële product (zoals de bescherming op basis van communautaire regels omtrent consumentenkrediet voorzover een kredietcomponent gekoppeld is aan het financiële product).Blijkbaar gaat in de optiek van de Europese regelgever de bescherming via de regels geldend voor consumentenkrediet voor op de effectenrechtelijke regels. Voorts valt de kredietcomponent in ieder geval onder de reikwijdte van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 9817/EG P.B. 1-4-1998 L 101/17).
van de reikwijdte van de Wck.
43 Veeleer werd de wet toegespitst op de toentertijd gebruikelijke koop op afbetaling van consumptiegoederen, die inderdaad doorgaans bestonden uit roerende zaken. Om aansluiting met het aanstaande nieuwe burgerlijke wetboek te bewerkstelligen, werd vervolgens de term roerende zaken in de definitie opgenomen. Dat de Wck niet enkel bedoeld was voor roerende zaken, moge voorts blijken uit het feit dat bepaalde diensten (niet zijnde roerende zaken derhalve), via een algemene maatregel van bestuur evenzeer onder de reikwijdte van de Wck kunnen vallen.
44 Met de aankoop van vermogensrechten (als aandelen) op krediet door consumenten, was door de wetgever echter eenvoudigweg geen rekening gehouden. De Minister van Financiën wees in een later stadium op basis van twee argumenten niettemin toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten af.
45 Het eerste argument luidde dat effectenlease producten meer in de vermogenssfeer lagen dan in de consumptieve sfeer. Dat argument is in mijn ogen niet bijzonder sterk. Immers waarin verschilt het genot van aandelen die aangeschaft worden met geleend geld via huurkoop, van het genot van de wasmachine die aangekocht wordt met geleend geld via huurkoop? In beide gevallen gaat het om het consumeren van het genot verbonden aan een goed dat met geleend geld is aangeschaft voordat de eigendom is overgedragen. De wasmachine wordt gebruikt om te wassen, de aandelen worden door de belegger gebruikt om eventueel: dividend op te vangen, koersvoordelen op te verkrijgen, en zijn stem op uit te brengen.
46 Het tweede argument van de Minister van Financiën om toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten af te wijzen, was gebaseerd op de stelling dat de aanbieders van effectenlease producten reeds onder de reikwijdte van de Wte 1995 vielen. Waarschijnlijk was de achterliggende gedachte dat voldoende bescherming geboden was voor belegger in effectenlease producten op grond van de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regelgeving. Ook dat argument overtuigt niet. Hoewel inderdaad de Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving toepassing vinden op de aanbieders van effectenlease producten (zie 4), gaat de Wck uit van zorgplichten die niet gelden op basis van de Wte 1995. Zo gelden allerhande dwingende wetsbepalingen die met nietigheid bedreigd worden op basis van de Wck die niet terugkomen in de Wte 1995 en de daarop gebaseerde regelgeving. De op de Wte 1995 gebaseerde gedragsregels voorzagen niet in specifieke bepalingen omtrent het overeenkomen van effectenkrediet.
47 Wel pleit tegen het aannemen van toepasselijkheid van de Wck op effectenlease producten, dat de rechtszekerheid mogelijk in het geding komt via richtlijnconforme interinterpretie. En de rechtszekerheid lijkt hier toch wel enigzins in het geding te komen wanneer meer dan twintig jaar na het opstellen van de Wck, zou blijken dat onder het begrip roerende zaken uit art. 1 Wck tevens vermogensrechten moet worden verstaan. Wordt aangenomen dat de rechtszekerheid ontoelaatbaar in het geding komt is dat een legitiem argument voor de nationale rechter om richtlijnconforme interpretatie achterwege laten.
48 Dat geldt temeer nu ten tijde van het opstellen van de richtlijn omtrent consumentenkrediet, de communautaire wetgever evenmin rekening had gehouden met nog niet bestaande producten als effectenlease producten. Met andere woorden: de richtlijn beoogde evenmin specifiek de kopers van vermogensrechten op afbetaling te beschermen. Anderzijds is aan richtlijnconforme interpretatie tot op zekere hoogte inherent dat op nationaal niveau rechtsonzekerheid kan ontstaan. Juist doordat uiteindelijk aan regels van hogere orde getoetst moet worden, maakt dat het rechtszekerheidsargument mijns inziens niet doorslaggevend is.
49 Al met al zijn in mijn ogen de beschermingsreikwijdte van de richtlijn consumentenkrediet, het feit dat de Wck vermogensrechten niet op principiële gronden buiten de Wck zijn gehouden, en het feit dat de Wte 1995 en de daarop gebaseerde nadere regels niet dezelfde bescherming bieden als de Wck sterke argumenten om de koop op afbetaling van aandelen aan te merken als een krediettransactie in de zin van art. 1 sub a onder 2 Wck. Het is dan ook niet denkbeeldig dat effectenleaseproducten vallen onder de beschermingsreikwijdte van de Wck. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. Allereerst vallen krediettransacties boven een bepaald bedrag (thans € 40.000,- niet onder de bescherming van de Wck, zie art. 3 lid 1 Wck. Beleggers die meer dan dit bedrag in één keer geleend hebben kunnen in ieder geval geen beroep doen op bescherming. De vraag die vervolgens opdoemt, is of effectenlease producten vallen onder de uitzondering
___________
43. Vgl. MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987,19785, nr. 3, p. 68: 'Centraal in deze wet staat het begrip krediettransactie dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten.' (Curs. SvB)
44. Vgl. MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 69.
45. T.K. 1997-1998, 1470, p. 3015 en 3016, vgl. ook de MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 41.
46. Dat is het verschil met kredietverlening op basis van een effectenportefeuille (waarvoor de uitzondering geldt uit art. 4 Wck). Daarbij vindt de overdracht van de aandelen nu juist wel direct plaats. Voor het verkrijgen van deze aandelen kan inderdaad gesteld worden dat het meer in de vermogensfeer ligt dan in de consumptieve sfeer. De koop op afbetaling van effecten maakt dat anders nu daar het genot reeds verstrekt wordt, zonder dat de aandelen in eigendom toebehoren aan de kredietnemer.
47. Hetgeen moge blijken uit het feit dat de klachtencommissie in hoger beroep ondubbelzinnig oordeelde dat een kredietovereenkomst op basis van de effectenrechtelijke regels niet in een afzonderlijke schriftelijke overeenkomst behoefde worden overeengekomen (DSl KHCB nr. 74 d.d. 12-07-2004). Vgl. ook Rb. Maastricht, r.o. 3.3. van haar vonnis van 6 juni 2002, L]N-nr. AE4277 en het hoger beroep waarbij het oordeel in stand blijft, Hof Den Bosch bij arrest van 23 maart 2004, LJN-nr. A07085. Het gebrek aan bijzondere regels verklaart ook waarom in de MvT bij de Wte 1995 wordt opgemerkt dat voor het verstrekken van leningen in het kader van effectentransacties, geen andere voorwaarden gelden dan uit de Wte 1995 voorvloeien, onverlet overige toepasselijke regelgeving (MvT bij de Wte 1995,T.K. vergaderjaar 1993-1994, 23 874, nr. 3, p. 10). Dergelijke overige regelgeving is dan blijkbaar bijvoorbeeld de Wck.
48. Vgl. over de kracht van het rechtszekerheidsargument, M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijkrecht, p. 183 e.v., serie Recht en Praktijk, Kluwer, 2001.
49. Zie voor die problematiek ook Wissink t.a.p. p. 190.
uit art. 4 lid 1 sub h de Wck. Aldaar wordt effectenkredietverlening uitgesloten van de werking van de Wck. Het gaat dan om de situatie waarbij banken krediet verstrekken op reeds bestaande effectenportefeuilles. De gedachte van de wetgever was:
'Omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, kan inderdaad niet gesteld worden dat wettelijk ingrijpen noodzakelijk is.'
50
Met andere woorden: de lening is niet ongedekt zodat de afnemer van het krediet, die op deze manier goedkoper krediet krijgt, niet nader beschermd hoeft te worden. Het doel van deze kredieten kan variëren, een veel voorkomende vorm is echter dat met het krediet weer nieuwe effecten kunnen worden aangeschaft.
51 Dat lijkt wel wat op het leasen van effecten, immers ook bij die producten wordt het geleende geld belegd in aandelen. Er is evenwel een belangrijk verschil. Bij het leasen van effecten gaat het om een voorfinanciering van een pakket aandelen. Het is de omgekeerde wereld; het gaat niet om krediet op effecten, maar om effecten op krediet. Bij aanvang is er derhalve sprake van een lening die niet door zekerheid wordt gedekt. In zoverre lijkt de uitzondering uit art. 4 lid 1 sub h Wck niet op te gaan. Toch is ook daarmee nog niet alles gezegd. Opvallend is namelijk dat de Wck niet van toepassing is op effectenkredieten zolang die de waarde van de portefeuille ten tijde van het sluiten van het krediet niet te boven gaan. Daarmee kan derhalve voor 100% van de waarde van de portefeuille aan krediet verstrekt worden, zonder dat deze vorm van kredietverlening onder de Wck valt. Dat is opvallend nu de waarde van de onderliggende effectenportefeuille zal fluctueren. Daardoor kan, net als bij effectenlease producten, bij effectenkrediet gedurende de contractuele relatie een tekort ontstaan dat niet gedekt is door zekerheden. In de praktijk komt kredietverlening ten behoeve van de aanschaf van nieuwe effecten voor 100% van de waarde van de portefeuille echter zelden voor. Om het risico op ongedekte kredieten te verkleinen, houden banken een buffer aan voor deze vorm van kredietverlening. Gaat het om een goed gespreide solide portefeuille, dan is het maximumpercentage op basis waarvan krediet wordt verleend doorgaans ongeveer 70%. Daarenboven eisen effecteninstellingen extra zekerheden, of brengen zij dit percentage terug, als de koersontwikkelingen van de effecten in de portefeuilles van hun klanten daartoe aanleiding geven (hetgeen overigens thans verplicht is op basis van art. 28 NR). Het is de vraag of dergelijke buffers bij effectenlease producten werden aangehouden. Voor de belegger die reeds een effectenportefeuille had, kan gesteld worden dat zijn situatie niet verschilt van de normale effectenkredietverlening. Immers hier wordt geld geleend waarvoor een reeds bestaande effectenportefeuille als zekerheid kan dienen. Hetzelfde geldt voor effectenlease producten waarbij de aandelen via een eenmalige transactie zijn aangekocht. Ook dan ontstaat zekerheid doordat de aandelen vrijwel direct aangekocht worden en tot zekerheid van het krediet kunnen dienen. Dat lijkt mij overeenkomstig de ratio van het uitsluiten van effectenkrediet van de werking van de Wck. Dat geldt evenwel niet voor de belegger die zonder in het bezit te zijn van een reeds bestaande effectenportefeuille, effectenlease producten heeft aangeschaft waarbij aandelen in tranches werden aangekocht. Door de aankoop van het eerste pakket aandelen ontstaat weliswaar zelfs bij deze producten de facto een zekere buffer ten opzichte van het geleende geld. Terwijl, waar daarnaast aflossing in de leasetermijn is opgenomen, dit gedurende de contractuele relatie leidt dit tot een meer aanvaardbaar niveau van dekking nu het krediet tevens wordt afgelost. Dat neemt echter niet weg dat de onderdekking dusdanig is dat deze effectenlease constructies in mijn ogen niet vergelijkbaar zijn met het gebruikelijke effectenkrediet. Het blijft voorfinanciering van effecten zonder dat daar voldoende dekking tegenover staat. De uitzondering uit art. 4 Wck gaat voor deze effectenlease producten in mijn ogen dan ook niet op. Op basis van het bovenstaande is het niet ondenkbaar dat de Wck van toepassing is. Wat zijn de gevolgen van eventuele toepasselijkheid? De rechtbank Arnhem stelt apodictisch dat het effectenlease product in haar voorlopige oordeel ambtshalve nietig is. Dit oordeel zal zien op het niet voldoen aan bepaalde vormvoorschriften Uit de Wck die met nietigheid worden bedreigd.
52 Mij is niet geheel duidelijk op welke nietigheidsgrond de rechtbank het oog heeft. Mogelijk gaat het om het geval zoals bestreken door art. 33 sub b Wck. Daar wordt de kredietovereenkomst nietig geacht voorzover daarbij de kredietnemer, zich verplicht tot het aangaan van een andere overeenkomst (koppelverkoop). 53 Op die grond dreigt inderdaad nietigheid voor effectenlease overeenkomsten, immers er wordt slechts krediet verleend met het oog op de gelijktijdig gesloten overeenkomst van opdracht en lastgeving waarbij de aanbieder voor rekening en risico van de belegger gel-
______________
50. Zie MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987,19785, nr. 3, p. 41.
51. Zie MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987,19785, nr. 3, p.41.
52. Waar afgeweken wordt van de artt. 34-46Wck (met uitzondering van art.
42) is de sanctie nietigheid, vgl. art. 33 sub e Wck. Gedacht kan worden
aan het maximale percentage van de vergoeding van de geldlening, dat in
beginsel niet meer dan de wettelijke rente plus 17 procentpunten mag
zijn (art.35 Wte jo. art. 4 Besluit kredietvergoeding), de maximale ver-
goeding per betalingstennijn (art. 6 Besluit krediervergoeding) en de
maximaal toegelaten vertragingsvergoeding (art. 11 Besluit kredietver-
goeding). Op basis van art. 28 Wck geldt nog een onderzoeksplicht naar
de gegoedheid van de kredietnemer voor leningen boven de 1000 Euro.
Overigens blijkt uit de Wck niet wat de sanctie op overtreding van art.
28 Wck is.
53. Vgl. de MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987, 19785, nr. 3, alwaar op p. 86
het voorbeeld gegeven wordt van de verplichting tot het gelijktijdig
afsluiten van een krediet- en een verzekeringsovereenkomst bij dezelfde
partij.
den belegt in effecten (effectenovereenkomst). Deze effectenovereenkomst is in zoverre verplicht dat het krediet verstrekt wordt op voorwaarde dat het belegd wordt op de wijze zoals voorzien in de overeenkomst.54 Het rechtsgevolg van deze vaststelling is niet geheel duidelijk. De zinsnede uit de aanhef van art. 30 Wck .'nietig is een overeenkomst (...) voorzover (...)', alsmede de Memorie van Toelichting op de Wck, lijken te wijzen op het rechtsgevolg dat alleen de effictenuvereenkomst nietig is. 55 Dan zou de kredietcomponent kunnen blijven bestaan voorzover die voldoet aan de overige voorwaarden van de Wck. Mijns inziens betekent de eventuele nietigheid van de effectenovereenkomst echter dat, met het oog op onverbrekelijke samenhang tussen de effectenovereenkomst en de kredietcomponent in een effectenlease product, ook de kredietcomponent als nietig moet worden beschouwd (zie onder 7). Tot slot zij opgemerkt dat sommige vormvoorschriften in de Wck gesanctioneerd worden met een vernietigingsactie ten behoeve van de kredietnemer. Gedacht kan worden aan de vormvoorschriften zoals opgenomen in art. 30 Wck lid 1 en 2 (verplichting tot het aangaan van de krediettransactie per onderhandse of notariële akte). Het niet voldoen aan deze vormvereisten levert een grond op tot vernietiging, zie art. 30 lid 5 Wck. De vormvoorschriften uit lid 1 en 2 zijn overigens niet veeleisend. Een overeenkomst die een krediettransactie vormt of tot een zodanige transactie behoort, moet worden aangegaan via een door beide partijen ondertekende akte. Voorzover voldaan is aan die eis, lopen effectenlease producten niet het risico vernietigd te worden. Ten aanzien van de inhoud van de akte is het echter zeer de vraag of effectenlease producten voldoen aan de eisen als gesteld in art. 30 lid 3 Wck. Zo zijn in de meeste producten bijvoorbeeld geen expliciete gegevens opgenomen omtrent het feit dat het een lening betrof, laat staan dat de kredietsom in cijfers en letters in de overeenkomst voorkwam (vgl. art. 30 lid 3 onder c Wck). Vreemd genoeg geldt de vernietigingssanctie uit lid 5 niet voor de vereisten uit lid 3 omtrent de inhoud van de akte. De akte wordt in de ogen van de wetgever niet bedreigd met nietigheid wanneer de gegevens uit lid 3 ontbreken, op grond van de gedachte dat hier privaatrechtelijke sancties te ver zouden voeren.56 Dit uitgangspunt van de wetgever lijkt mij juist voorzover de schending van lid 3 van ondergeschikte betekenis is. Waar echter de overeenkomst op belangrijke punten geen informatie bevat als bedoeld in lid 3, kan getwijfeld worden aan de juistheid van dit standpunt. Voor een overeenkomst waarin niet eens is opgenomen dat het een lening betreft, laat staan dat de kredietsom ondubbelzinnig uit de akte blijkt, is het niet ondenkbeeldig dat zij alsnog met succes vernietigd wordt. Een dergelijke actie zou dan gebaseerd kunnen worden op art: 3:40 lid 2 BW. Overigens zij wel gewezen op het feit dat vrij algemeen wordt aangenomen dat uit de term 'leasesom' afgeleid had kunnen en moeten worden, dat er sprake was van een lening (zie onder 5). Dat zou een argument zijn dat pleit tegen het aannemen van een vernietigingsactie op grond van art. 30 lid 3Wck.
4. Zorgplichten op basis van de Wte 1995
De zorgplichten die in de effectenlease geschillen centraal staan zijn voor een belangrijk deel in 1995 bij invoering van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995) verplicht gesteld en zijn nadien talloze malen gewijzigd. De belangrijkste gedragsregels zijn te vinden in de Nadere Regeling, welke regeling een uitwerking is van het Besluit toezicht effectenverkeer (Bte 1995). Dat besluit is weer een uitwerking is van art. 7 jo. 11 Wte 1995. Ten slotte is de Wte 1995 weer een uitwerking van art. 11 van de Richtlijn Beleggingsdiensten. 57 Hoewel niet zeker is of effectenlease producten aangemerkt kunnen worden als effecten in de zin van de Wte 1995,waarmee toepasselijkheid van de zorgplichten niet direct gegeven lijkt,58 zijn de aanbieders effectenbemiddelaars (ook wel effecteninstellingen in de terminologie van de Wte 1995), nu ook de onderliggende aandelen worden aangeboden. Uit dien hoofde zullen zij reeds aan de verplichtingen moeten voldoen uit de Wte 1995 e.d. In de praktijk werden effectenlease producten voor een belangrijk deel verkocht door cliëntremisiers. Het kenmerk van deze remisiers is dat zij de belegger koppelen aan de aanbieder van een financieel product. Ten tijde van het aanbieden van effectenlease producten was niet geheel duidelijk op wie de zorgplichten uit het publiekrecht rustten ten opzichte van de belegger. Was dat op de effecteninstelling en/of op de cliëntremisier? Zowel de rechtbanken als de klachtencommissie nemen terecht aan dat de onderzoeks- en informatieplichten, los van de rol van de remisier, in ieder geval rustten op de effec-
______________
54. De uitzondering uit art. 33 sub b onder 1 Wck, waarbij de koppeling tussen het krediet en het aanhouden van een betaalrekering bij dezelfde wel wordt toegestaan, lijkt gelijkenis te vertonen met het aanhouden van een effectenrekening. Niettemin is deze gelijkenis slechts schijn. Het aankopen van effecten voor rekening en risico van een ander waarbij de transacties geëffectueerd worden via een effectenrekening, geschiedt op basis van een overeenkomst van opdracht en lastgeving. Het is deze laatste overeenkomst die gekoppeld wordt aan de kredietcomponent, de effcctemekcning is slechts het vehikel waarmee de transacties verricht worden.
55. Zie MvT bij de Wck, T.K.1986-1987, 19785, nr. 3, p. 86.
56. Zie MvT bij de Wck, T.K. 1986-1987, 19785, nr. 3, p. 85. De gedachte van de wetgever was dat zonodig opgetreden kon worden door middel van toezicht. Evenwel uit de problematiek omtrent effectenlease producten lijkt reeds te volgen dat dit toezicht niet afdoende was om te voorkomen dat strijdig gehandeld werd met art. 30 lid 3 Wck.
57. Richtlijn 93/22/EEG, PB L 141 van 11 juni 1993. Recentis aangevoerd dat regels in de Nadere Regeling onvoldoende steunden op een wettelijke bepaling in formele zin, dat verweer is nochtans verworpen (vonnis Rb. Amsterdam van 12 november 2003, LJN nummer AN7990, NJF 2003, 71, in gelijke zin Rb. Uttecht, vonnis van 4 august2004, LJN-nr. AQ6491).
58. De Minister van Financiën ging er zonder meer van uit dat de op de Wte 1995 gebaseerde regelgeving gelding had (zie TK. 1997-1998, 1470, p. 3015 en 3016). Twijfel is echter mogelijk aangezien aandelenlease contracten in de regel niet vrij overdraagbaar zijn en derhalve niet verhandelbaar zijn, zie Grundmann-Van der Krol, op p. 28 van Koersen door het effectenrecht, Uitgave vaneege het Schoordijk Instituut, Boom Juridische uitgevers, 5e druk, 2004.
teninstelling (Zie nader 5). Hoe zit het dan met de remisier? Op basis van art. 12 lid 2 Vrijstellingsregeling Wte 1995 zijn cliëntremisiers inderdaad gebonden aan art. 24 Bte met daarin de belangrijkste gedragsregels.
59 Ook ten aanzien van de NR 1999 geldt dat de gedragsregels in beginsel gelding hadden voor de cliëntremisier.
60 Evenwel opmerkelijk is dat na de wijziging in september 2001 van de NR, uit art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 jo. art. 43 lid 6 NR lijkt te volgen dat een belangrijk deel van de gedragsregels uit de NR niet meer voor cliëntremisiers zou gelden.61 Volgens mij is er sprake van een omissie.
62 Voor effectenlease producten zijn met name de hieronder te noemen informatie- en onderzoeksplichten van belang.
63 Opgemerkt zij dat de oude regelingen gegeven worden en de eventuele wijzigingen tot aan de NR 2002. Niet zijn de laatste wijzigingen meegenomen (NRg 2002 geldend vanaf 1 januari 2004) gezien het tijdsvak waarin de effectenlease producten verkocht werden.
Informatieverstrekking
Vanaf 31 december 1995 geldt art. 20 NR 1995. Op basis daarvan diende de effecteninstelling zich te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot: de prijs of waarde van een effect; verwachtingen omtrent de waardeontwikkeling van een effect; de uitgevende instelling van effecten; de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in effecten kunnen voortvloeien; en, overige misleidende handelingen. Vanaf 1 juli 1998 geldt daarbij op basis van art. 20a NR dat voldaan moest worden aan Bijlage B met daarin de verplichting dat de informatie inhoudelijk juist en niet misleidend was, dat de zin 'In het verleden behaalde resultaten...enz' moest worden opgenomen en dat voor rendementscijfers ten minste een referentieperiode van 3 jaar moest worden aangehouden. Vanaf 1 juni 1999 wordt op basis van art. 33 NR verplicht omtrent een aantal punten de cliënt te informeren (a t/m g). De precontractuele informatieplicht van de effecteninstelling ten aanzien van de risico's komt thans terug in art. 33 Bte aanhef en in het bijzonder onder sub c. Op basis daarvan moeten gegevens over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben worden opgenomen, waaronder de aan de financiële instrumenten verbonden specifieke beleggingsrisico's. Het zijn met name de kenmerken en risico's van effectenlease producten die centraal staan in de confrontatie tussen de aanbieders en afnemers van effectenlease producten. De vraag is dan of de belegger uit het foldermateriaal en/of de overeenkomst(en) en de daarbij behorende algemene voorwaarden, voldoende geïnformeerd was ten aanzien van de karaktereigenschappen en risico's van effectenlease producten, zie nader 5.
Onderzoeksplicht
Op basis van het ken uw klant beginsel (beter bekend als de neologische kreet 'know your customer') was het opstellen van een cliëntenprofiel vanaf 1 februari 1999 verplicht (inwerkingtreding 1 juni 1999) krachtens art. 28 NR 1999. Vanaf 1 september 1999 (toen bleek dat de meeste effecteninstellingen niet aan de verplichting voldeden) volgde de verplichting tot schriftelijke dan wel elektronische vastlegging van dit profiel. De eis tot vastlegging betekent overigens niet dat voorheen niet aan deze onderzoeksplicht voldaan moest worden, zij het dat in het verleden de onderzoeksplicht minder diepgaand werd geacht. Indicatoren die het ken uw klant beginsel nader invulling geven zijn bijvoorbeeld: de doelstelling van de cliënt; zijn financiële achtergrond en mogelijkheden; zijn risicobereidheid; zijn ervaring en deskundigheid, en; zijn beleggingshorizon. Het is met name op het punt van deze onderzoeksplichten dat de aanbieders van effectenlease producten in de thans bestaande rechtspraak in het ongelijk worden gesteld. De aanbieders hadden kort gezegd moeten onderzoeken of een effectenlease product, dat een tamelijk hoog risicogehalte heeft, wel paste bij de specifieke belegger, zie 5. Opgemerkt zij dat de diepgang van dit onderzoek zal afhangen van de dienst die verstrekt wordt. Waar de belegger benaderd wordt op een wijze die gekwalificeerd kan worden als een vermogensadvies, zal de diepgang van het onderzoek navenant toenemen. Hoewel de aanbieders van effectenlease producten doorgaans hun producten (al dan niet via een tussenpersoon) gestandaardiseerd aanboden, lopen zij het risico dat waar een op de persoon gerichte benadering de verkoopmethode was (door eigen medewerkers, maar mogelijk ook door inge-
__________________
59. Zie de Rb. Utrecht in haar vonnis 24 maart 2004, LJN-nr. A07618, NJF 2004,441 maar ook uitgebreid over de rol van de tussenpersoon het vonnis van Rb. Utrecht van 7 juli 2004, LJN-nr. A07594, NJF 2004, 442.
60. Zo ging de STE (de voorloper van de Autoriteit-FM) er van uit dat de gedragsregels gelding hadden voor cliëntremisiers, zie toelichting NR1999, Stc. 1999, nr. 12/ pag. 8
61. De artt. 27, eerste en tweede lid, 28, 29, 30, 32, tweede en derde lid, 33, eerste lid, onder b, c,e, en g, 34, 35, 36, 37, 39, 40 en 42 zijn niet van toepassing op een bij de STE geregistreerde effecteninstelling als bedoeld
in art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995.
62. Overigens zij opgemerkt dat de remisier, mogelijk naast de effecteninstelling, aansprakelijk kan worden gesteld op basis van het civiele recht voor eigen informatiemateriaal(via art. 6:194 e.v. BW) en/ofverstrekt advies (overeenkomst van opdracht, zorgplicht 7:401 BW). Met name waar geadviseerd wordt door tussenpersonen, dienen zij diepgaander onderzoek te plegen naar de achtergrond van de belegger en kunnen zij mogelijk niet volstaan met enkel het overleggen van gestandaardiseerde informatie.
63. Overigens gelden meer publiekrechtelijke zorgplichten, deze zijn echter minder relevant voor de civielrechtelijke consequenties in geval van schending. Te denken valt nog wel aan het bewaken van de saldi van beleggende cliënten, hetgeen betekent dat de effecteninstelling moet ingrijpen op het moment dat de cliënt niet langer aan zijn verplichtingen kan voldoen. De regel geldt vanaf 1 juni 1999 (art. 28 lid 3 en 4 NR), evenwel voor die datum werd reeds een dergelijke regel afgeleid uit de.algemene zorgplicht. Veel beleggers in effectenlease producten kunnen niet voldoende zekerheid bieden, echter de Autoriteit-FM heeft voor effectenlease producten op tamelijk grote schaal ontheffing verleend van deze plicht nu handhaving niet in het belang van de beleger lijkt te zijn (zie nieuwsbrief augustus 2002, te downloadèn via
www.afm.nl).
schakelde belcentra), de belegger er op vertrouwde en mocht vertrouwen dat hier sprake was van een op de persoon gericht advies. Is in dat geval geen onderzoek verricht naar de persoonlijke situatie van de belegger, zal dat des te meer reden zijn voor civiele consequenties als schadevergoeding, dwaling en ontbinding.
64
Verbod op rechtstreekse benadering van potentiële klanten (coldcalling)
Vanaf 31 december 1995 mochten derden (niet reeds zijnde cliënten) slechts benaderd worden wanneer er vooraf schriftelijke toestemming was verleend, zie art. 21 NR 1995. Vanaf 1 juni 1999 gold dat wanneer na zes maanden volgend op deze toestemming geen benadering had plaatsgevonden, niet langer contact gezocht mocht worden ook al was toestemming gegeven, vgl. art. 26 NR 1999. Vanaf 1 september 2001 volgt een versoepeling (toestemming mag nu ook elektronisch) en bovendien mag nu wel 'koud' benaderd worden als slechts informatie verstrekt wordt. In de praktijk werd veelvuldig gebruik gemaakt van belcentra, waarvan het op zijn minst twijfelachtig is of de belegger toestemming had gegeven benaderd te mogen worden. De omstandigheid dat aantoonbaar een agressieve verkoopmethode gevolgd werd zonder dat toestemming tot directe benadering was gegeven, zal meespelen bij een vordering tot schadevergoeding, ontbinding of een beroep op een vernietigingsgrond. Voor een zelfstandige grondslag voor een dergelijke civiele vordering lijkt de enkele schending van de regels voor coldcalling onvoldoende.
65 Merkwaardig is mijns inziens dat de rechtbank Amsterdam overwoog dat het handelen in strijd met art. 26 NR (verbod op coldcalling) geen rol kon spelen bij de beoordeling of bepaalde informatie misleidend was.
66 Immers daardoor kan de vraag naar de wijze waarop het materiaal werd aangeboden, geen rol meer spelen bij de vraag of de informatie misleidend is of niet. Ik zie niet in waarom de presentatie van een product niet ook een rol kan spelen bij de beoordeling van de inhoud van het materiaal.
5. Schending zorgplichten
Informatieplichten; wie bewijst wat?
Bewijsproblemen kunnen ontstaan wanneer de belegger stelt dat hij informatie niet gekregen heeft, terwijl de effecteninstelling beweert dat zulks wel geschied is. Dan zal de effecteninstelling aannemelijk moeten maken dat deze informatie verstuurd is. Het is om die reden dat effecteninstellingen beleggers plegen te laten tekenen voor het feit dat zij de informatie ontvangen hebben en dat zij de risico's verbonden aan beleggen aanvaarden via de overeenkomst.
67 Op grond van een dergelijke verklaring draait de bewijslast om. Het is dan aan de belegger die meent dat de informatie niet ontvangen is, of stelt dat hij de risico's niet begrepen had, om aan te tonen dat zulks het geval is (wie stelt, moet bewijzen, zie art. 150 Rv). Evenwel recent heeft de rechtbank Amsterdam een dergelijke verklaring ambtshalve aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:236 aanhef en onder k BW (omkering van de bewijslast ten nadele van de consument).
68 De rechtbank paste hier recente rechtspraak toe van het Hof van ]ustitie, waarbij ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden op basis van de richtlijnconforme interpretatie wordt toegelaten.
69 Er is hier echter iets vreemds aan de hand. Immers in het Bte en de NRg 2002 heeft de wetgever gemeend dat een effecteninstelling verplicht een bepaling in de overeenkomst dient op te nemen met daarin:
Een verklaring van de cliënt dat hij heeft kennis genomen van de informatie die de effecteninstelling krachtens dit besluit aan hem dient te verstrekken en dat hij zich bewust is van de risico's die aan de belegging zijn verbonden;
70 Hoe kan het voldoen aan een bij de wet gesteld vormvereiste onredelijk bezwarend zijn? Een dergelijke bepaling is juist opgenomen om de (potentiële) cliënt zich bewust te laten zijn van het belang van de informatie en de risico's die horen bij beleggen. Alleen al op die grond lijkt mij de redenering van de rechtbank op dit punt niet goed houdbaar. Overigens is het zeer de vraag of het hier wel een algemenevoorwaarde betrof. Ik zou menen dat een dergelijk beding niet zo zeer een algemene voorwaarde is, maar veeleer een verklaring ('ik heb kennisgenomen van het informatiemateriaal en weet dat er risico's aan beleggen verbonden zijn'), waarop de effecteninstelling in beginsel mag vertrouwen, met name omdat een effecteninstenïng nu juist voldoet aan een bij wet gestelde plicht.
Kwaliteit van de informatie
Het uitgangspunt in de publiekrechtelijke regelgeving is dat de verstrekte informatie juist, volledig en begrijpelijk dient te zijn. In de ogen van de Autoriteit-FM, was er nog wel het een en ander aan te merken op deze informatieverstrekking. Om die reden waarschuwde in 2001 de Autoriteit-FM de aanbieders van effectenleaseproducten via de krant. Waarom de Autoriteit-FM na deze waarschuwing, die niet leidde tot verbetering aan de zijde van de aanbieders, niet harder heeft ingegrepen is overigens
_____________
64. Vgl. Rb. Arnhem, vonnis van 16 juni 2004, NJF 414.
65. Bij de Rb. Arnhem in haar vonnis van 30 juni 2004, LJN-nr. AP4885, NJF 2004, 417, werd de mededeling van de persoon van het belcentrum dat effectenlease producten altijd beter waren dan sparen via de bank, als
onvoldoende geacht om van misleiding te kunnen spreken. Vgl. voor de invloed van de verkoopmethode ook Rb. Arnhem, vonnis van 16 juni 2004, NJF 414 en KCD nr. 76 d.d. 23-04-2002.
66. R.o. 6.2 van het vonnis van 7 juli 2004, LJN-nr. AP8458, NJF 200
Als een rechter denkt dat hij niet objectief kan zijn in een zaak, verschoont hij zich. Is iemand er toch van overtuigd dat een rechter partijdig is, dan kan hij een wrakingverzoek indienen
n
