Cassatiezaken Hoge Raad (advies PG 11februari 2011)

[alert]

Op 11 februari is eindelijk het advies van de Procureur-Generaal van de HR uitgebracht over een tweetal cassatiezaken. Het gaat hier met name om de vraag of de invulling van het begrip "onaanvaardbaar zware financiële last" door het Gerechtshof A'dam op 1dec2009 met de zogenaamde "draagkrachtformule" (bepaling draagkracht gedupeerde om te beoordelen of er sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last) recht doet aan de bijzondere zorgplicht die op de verstrekkers van leasecontracten rustte.
Het advies van de PG aan de Hoge Raad is onthutsend !!. Vrijwel alle klachten van de verweerders worden met heel veel woorden en veel herhalingen van tafel geveegd. De formule voor de draagkrachtberekening vindt de PG rechtvaardig. Zelfs het meetellen van het netto-maandinkomen van een derde met wie de gedupeerde een gezamenlijk huishouden voerde (er was geen sprake van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap) wordt meegerekend (hoe krom kan een redenering zijn !).
Als (kleine) compensatie komt de PG met het standpunt dat batige saldi van andere overeenkomsten niet mogen worden betrokken bij de schadeverrekening; dit is in feite de enige tegemoetkoming (en afwijking van de Duisenbergregeling) die wordt gemaakt.
Het feit dat Dexia, zoals ook door de PG wordt erkend !!, schadeplichtig is op grond van waarschuwingsplicht en onderzoeks- en adviesplicht leidt niet tot een ander advies in deze zaken. Wat resteert is dus een 2/3 vergoeding van een eventueel schuldrestant vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum beëindiging contract (zonder verrekening van batige saldi van andere contracten).
Teleurstellend en te mager vind ik de wijze waarop de verweerders (middelenonderdeel III punt 5.9) van het advies LJN: BP 4003, Hoge Raad, CPG 10/01282, zich hebben gekeerd tegen het betrekken van het aanwezige (verkeerde term) vermogen bij de berekening van de bestedingsruimte (het gaat hier meer over de bescherming tegen overkreditering). De PG heeft hier ook maar weinig woorden nodig om dit verweer af te wijzen.
Het gaat er m.i. juist om dat ook gekeken moet worden naar de besteedbaarheid van het vermogen; er kan n.l. sprake zijn van reservering voor allerlei toekomstige verplichtingen (ik heb eerder o.a. genoemd de reservering voor groot onderhoud van een eigen woning etc.) waardoor het niet gaat om het aanwezige vermogen maar over de vrije besteedbaarheid van het vermogen. Ook wordt het bedrag van € 10.000 (bij partners) dat buiten beschouwing blijft bij de beoordeling van het mogen, wat natuurlijk belachelijk laag is, niet aangevochten. Het lijkt er op dat de verweerders noch de PG hier blijk geven van een goed financieel inzicht.
Het resultaat van een en ander zal na de komende uitspraak van de HR (verwacht op 29april a.s.) waarschijnlijk zijn dat nog maar weinig gedupeerden voor een schadevergoeding in zorgplichtzaken in aanmerking komen. Velen zullen ook geen contract hebben gehad dat is geëindigd in een batig saldo.
Hoe anders lijkt de situatie te zijn bij de woekerpolissen waar dwaling (er is niet geleverd wat is beloofd en er is verkeerd voorgelicht) in een recente uitspraak door de rechtbank is toegewezen. Bij de aandelenleasezaken is ook sprake van verkeerde voorlichting omdat de contracten vanaf 1998/1999 de prognoses, gelet op de hoge koersstand en de koers-winstverhouding per aandeel, nooit konden waarmaken!!.

[nie]

Hoi
is het niet zo, als ik dit verhaal van cassatie lees, dat anders dan de DR-regeling er nu wel sprake is van het voor deels (2/3) voor vergoeding in aanmerking komen ook van de maandelijkse betalingen en niet alleen van de restschuld? Dat is toch een doorbaak of niet soms?
wie weet het antwoord want je wordt gek van die onzinnige rechterstaal
groet nie

[alert]

Nie,
Het zou een mooi resultaat geweest zijn. De "wens is hier echter de vader van de gedachte" denk ik. Het enige nieuwe gezichtspunt in het advies van de PG is het niet betrekken van de contracten die met een positief saldo zijn geëindigd (opbrengst effecten en ontvangen dividend minus betaalde rente lening en aflossing lening) in de schadeberekening. Hoofdlijn blijft 2/3 vergoeding schuldrestant. Alleen als er sprake is van een zeer laag netto-inkomen en naar maandbedragen omgerekend vermogen (na aftrek van lease- en overige lasten) is er volgens het Gerechtshof A'dam (uitspaak 1dec2009) een 2/3 vergoeding van rente + schuldrestant minus dividend mogelijk. De hiervoor ontwikkelde formule is echter zodanig (ik neem aan zeer bewust) opgesteld (met een minimum vrij te laten vermogen) dat het vrijwel onmogelijk is om binnen deze uitgangspunten te vallen. Alleen bij een zeer laag (gezins-)inkomen en een zeer laag vermogen en anderzijds hoge lasten uit leasecontracten en overige lasten (b.v. woonlasten) zou een score zoals genoemd mogelijk kunnen zijn. Het is nu weer wachten op de uitspraak van de HR op 29 april a.s.

[nie]

Hoi
dank voor de toelichting!
Betekent dit ook dat studenten met alleen een studiebeurs en verder nauwelijks inkomsten , inkomsten zeg maar onder de 4 a 5000 euro op jaarbasis ten tijde van afsluiten, inderdaad voor 2/3de vergoeding ook van de maandelijkse betalingen in aanmerking komen?
want dat is de situatie waar ik op doel!
mvg Nie

[alert]

Nie,
Op basis van deze gegevens denk ik dat je zeker voor een 2/3 vergoeding van rente en schuldrestant minus dividend in aanmerking zou moeten komen (aangenomen dat aan alle andere voorwaarden, zoals opt-out verklaring, is voldaan). Dit is dan op basis van de "vuistregel" van het Gerechtshof A'dam. Het advies van de PG van 11febr. bevestigt eigenlijk deze handelwijze.

[klant]

Het zal toch niet zo zijn dat wij wisten al zeer geruime tijd hoe Dexia was maar dat de rechters ook nog de slachtoffers afstraffen en de daders vrijuit laten gaan is een pure minachting van de gedupeerden

Ken uw klant
Uitgegeven: 14 februari 2011 10:03
Laatst gewijzigd: 14 februari 2011 10:03

Beleggers krijgen van de AFM een waslijst van risico- en beleggingsinformatie te verteren, die hen schijnzekerheden voorspiegelen.

Door Martine Hafkamp | Fintessa Vermogensbeheer, in samenwerking met Belegger.nl

Er is een financiële crisis (geweest) en veel belegger zitten nog op de blaren. Het moet beter, daar is iedereen het wel over eens.

Na de banken en pensioenfondsen, de keurige maar o zo dure en ondoorzichtige levensverzekeraars worden opmerkelijk genoeg (nog) gespaard, zijn de vermogensbeheerders aan de beurt. Ook zij hebben gefaald: ze geven onvoldoende informatie over de beleggingen en risico’s achter hun risicoprofielen.


Orde
Om orde in de brij van beleggingsprofielen te scheppen heeft de AFM met ‘de leidraad informatie over risicoprofielen’ nog een taak toegevoegd aan haar al omvangrijke functiepakket; die van belegger. Daarbij is de AFM misschien wel geïnspireerd door haar grote broer, DNB, die de pensioenfondsen dwong om hun portefeuilles dicht te timmeren toen de rente en aandelenmarkten op hun dieptepunt stonden.

Natuurlijk is het goed als de toezichthouder individuele beleggingsinstellingen aanspreekt op hun informatievoorziening als deze in haar optiek ontoereikend is. Maar de nu aanbevolen informatieverstrekking aan consumenten over het risicoprofiel en de daaraan wel (en niet) gekoppelde beleggingen is misplaatst.


Keurslijf
De richtlijnen zijn niet in het belang van de vermogensbeheerder die in een keurslijf wordt geperst. Maar, en dat is wellicht nog belangrijker, zijn zij ook zeker niet in het belang van de meeste consumenten. Zij krijgen op hun beurt een prefab waslijst van risico- en beleggingsinformatie te verteren, die hen schijnzekerheden voorspiegelen. Het uitputtend benoemen en beschrijven van risico’s betekent namelijk niet dat ze onder controle zijn.

Illustratief in dit licht is de risicowijzer: voor consument toch het belangrijkste plaatje tussen de verplichte informatiebrij. De uitslag van de wijzer wordt beïnvloed door de historische (onderlinge) volatiliteit en samenhang van rendementen van 17 standaard beleggingscategorieën.

Hoe snel de regelgever is ingehaald door de realiteit blijkt wel uit het gegeven dat, in ieder geval volgens mij bedrijfsobligaties in de voorzienbare toekomst minder risicovollere beleggingen zijn dan al het euro staatspapier (risicovrije rentevoet!).


Prijzen
Nu heb je obligaties en obligaties en er zijn tijden dat je er niet genoeg van kunt hebben, maar dat is nu waarschijnlijk niet het geval. Wereldwijd loopt in belangrijke regio’s het prijspeil fors op of is er nog steeds sprake van ongebreidelde geldgroei die de economische groei vele malen overstijgt.

Dat geld leidt vroeger (China, India, Brazilië) of later (Verenigde Staten, Europa) voor inflatie. En inflatie leidt tot stijgende renteniveaus en dus dalende obligatiekoersen. Dit vindt eerst en vooral plaats in het schuldpapier uitgegeven door overheden die verreweg de hoogste financieringsbehoefte hebben.


Spreiding
Pleit ik hiermee voor beleggen in louter en alleen aandelen? Nee, spreiding blijft geboden, al was het alleen maar omdat je nooit zeker kan weten waar morgen en overmorgen het beste rendement vandaan komt.

Gegeven de huidige marktomstandigheden beleg ik het vermogen van mijn cliënten echter nu in aandelen of obligaties van financieel solide ondernemingen, dan dat ik alles op rekening courant zet: kans op meer rendement, maar vooral veel veiliger.


Opmars
De omgeving voor aandelenbeleggers blijft heel aardig, zelfs na hun forse opmars sinds maart 2009. Als ik me beperk tot Amerikaanse en Europese aandelen, dan zijn de winsten bovengemiddeld en hun waarderingen historisch bezien minder dan gemiddeld.

Als gevolg hiervan is het dividendrendement hoog en bedraagt de gemiddelde risicopremie 6 procent. Natuurlijk zijn er donkere wolken, die zijn er altijd.


Klap
Door de al eerder genoemde rente- en inflatiedruk kunnen ook aandelen een klap krijgen van de euro en overheidsschuldencrisis. Maar laatstgenoemde dreiging is nu feitelijk minder dan een jaar terug: het probleem is onderkend, er wordt aan gewerkt. Het is minder onbekend en dus minder onzeker.

Mag ik als vermogensbeheerder de afweging tussen risico en rendement daarom zelf maken? Dat is mijn taak, niet van een toezichthouder die daarmee nadrukkelijk op de stoel van de belegger plaatsneemt.


Profielen
De consument heeft nu te maken met verschillende beleggingsinstellingen die onderling andere profielen hanteren. Ja, dat kan verwarrend zijn. Maar, belangrijker is dat die verschillen hem duidelijk maken dat vermogensbeheerders verschillend denken over risico en rendement.

Hij zal bewust of onbewust ervaren dat hij hier niet te maken heeft met exacte wetenschap en zekerheden, maar met onzekerheden en met modellen gebaseerd op veronderstellingen waarover hij in gesprek kan of moet gaan met zijn vermogensbeheerder.


Martine Hafkamp is algemeen directeur van Fintessa Vermogensbeheer. Zij won in 2008 de Gouden Stier voor de beursvrouw van het jaar. Volg Martine ook op Twitter.com/Martinehafkamp

© NUzakelijk

\




De kalveren zijn verdronken , de punt wordt gedempt en het toezicht op banken neemt toe
Dexia Belgie stelt wil eerst een beleggingsportret alvorens men gaat beleggen

[alert]

Uit de bevindingen en het advies van de PG van 11febr2011 over de twee cassatiezaken blijkt o.a. dat het hof A'dam zich bij het opstellen van de eigen rekenformule "voor de bepaling van de draagkracht" (inkomen + vermogen) met name heeft laten leiden door de formule zoals die door Dexia is voorgesteld (uitgangspunt normuitkering Bijstandsbesluit voor minimaal noodzakelijke uitgaven). Zelfs Dexia heeft destijds bij het hof aangegeven dat het opstellen van een formule voor de inzet van het eigen vermogen "onvoldoende recht doet aan de verscheidenheid van de gevallen". Toch heeft het hof ook de inzet van het eigen vermogen (met uitzondering van € 10.000 bij een gezamenlijke huishouding) als algemene regel in de formule "gepropt".
De afnemers van de leaseproducten hebben destijds voorgesteld een model te hanteren dat aansluit bij de "risicometer" van het Nibud (beoordeling of aangaan lening financieel verantwoord is). Dit is helaas en ook nog eens zonder motivering door het hof niet overgenomen.
Voor de bepaling van de bestedingsruimte is het echter volstrekt niet reëel uit te gaan van het absolute minimum. Tot welke vreemde en onrechtvaardige uitkomsten de toepassing van de formule leidt is inmiddels duidelijk. In het geval van de zaak BK 4981 van het hof is het inkomen € 42 te hoog om voor 2/3 vergoeding van de totale rentetermijnen in aanmerking te komen of anders gesteld het vermogen was € 42 x 120 termijnen is € 5.040 te hoog !! (of het vrij te stellen vermogen tot een zelfde bedrag te laag).
De herkomst en motivering van het (veel te beperkte) vrij te stellen vermogensbedrag van € 10.000 in de formule van het hof is niet aangegeven. Het is ook niet duidelijk wat de relatie is met de Nibud basis-norm voor uitgaven. Ik heb eerder gesteld dat dit bedrag (m.i. buffer voor calamiteiten) voor een gezamenlijke huishouding nauwelijks voldoende is voor de kosten van b.v. een uitvaart !! De PG vindt het in het cassatie-advies allemaal echter heel "begrijpelijk".
Hoe onlogisch en onjuist de formule in elkaar is geknutseld (slecht knip- en plakwerk) blijkt uit het volgende. In het door het Nibud berekende minimale niveau van uitgaven voor de verschillende posten (vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven) komen o.a. ook afschrijvingen voor (b.v. voor de vervanging van een auto; is dus in feite een reservering) en reserveringsuitgaven (b.v. groot onderhoud eigen woning, uitgaven i.v.m. ziekte, vervanging inventaris + apparatuur). Deze reserveringen worden dan natuurlijk vanuit het inkomen overgeheveld naar een spaarrekening (is vermogen). Maar hoe werkt dit uit in de formule van het gerechtshof?. Enerzijds worden de reserveringen vanuit het inkomen toegestaan (en die zijn hoger naarmate het inkomen hoger is; dit volgt uit de ingeslagen lijn van het hof) maar anderzijds moet het vermogen vrijwel geheel worden ingezet voor de leaseproblematiek. Wat nu dus met de ene hand wordt toegestaan wordt met de andere hand weer ongedaan gemaakt en dat is principieel onjuist (koekje van eigen deeg wordt dit ook wel genoemd!!). De conclusie is dan ook dat het, gelet op het toestaan van reserveringen vanuit het inkomen, niet reëel is om maar € 10.000 van het vermogen buiten beschouwing te laten; dit zou gelet op een noodzakelijke buffer en de toegestane reserveringsuitgaven minimaal € 20.000 tot € 25.000 moeten zijn. De vervanging van een auto/ groot onderhoud woning (b.v. bij een WOZ-waarde van ca. € 250.000) etc. zie ik nog niet uit een vrij te stellen bedrag van € 10.000 plaatsvinden (of moet de auto in deze formule ook maar worden weggedaan om het leaseprobleem op te lossen?).
Kortom het aan te wenden vermogen (minus norm) is (ook) een ondeugdelijk element in de formule van het hof. Ik mis in het cassatieberoep van de kant van de afnemers dan ook de meer fundamentele onderbouwing dat de rekenformule in deze vorm niet geschikt is voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een onaanvaardbaar zware last.
Opmerkelijk is ook dat de lasten van een lening voor de vervanging/aankoop van een auto wel als last/uitgaaf in de formule van het hof mogen worden meegenomen maar dat een opgebouwd spaarbedrag (reservering) voor de vervanging/aankoop van een auto (cijfermatig) moeten worden ingezet voor de leasesom. We noemen dit ook wel "met twee maten meten" !!.
Bij het bovenstaande heb ik buiten beschouwing gelaten dat een spaarbedrag vaak niet liquide (direct aanwendbaar) aanwezig is (soms voor meerdere jaren vastgezet) en dat er b.v. voor de aflossing van een aflossingsvrije hypotheek aan het eind van de looptijd ook gespaard kan worden. Dit is ook in de formule van het hof kennelijk niet toegestaan!!. Over de verplichtingen die op een vermogen kunnen rusten in de vorm van voorzieningen waardoor het vermogen niet ingezet kan worden voor andere doeleinden heb ik eerder al iets vermeld ("aanwezig vermogen" is niet hetzelfde als vrij bestedbaar vermogen).