Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 79555 ha za 06-738
datum vonnis:
14 november 2007 (mij)
Vonnis Van de rechtbank Almelo,
enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
wonende te
[woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verder te
noemen: [X],
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap DEXIA Bank
Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in
conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. J. Sleeswijk
Visser.
Het procesverloop
In conventie en in
reconventie:
[X] heeft bij inleidende dagvaarding van 3 juli
2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia is de procedure middels
een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een conclusie van antwoord in
conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen. [X] heeft
vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van
antwoord in reconventie genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie
tevens houdende conclusie van repliek in reconventie. Na een conclusie van
dupliek in reconventie zijdens [X] hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden
uitgegaan
In conventie en in
reconventie:
1. [X] is begin 2000 benaderd
door ene Yimsel Serkan van Finans Verzekeringen, een clientenremisier van Dexia,
die [X] voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden
gedaan.
2, Op 18 september 2000 sloot
[X] een Capital Effect Maandbetaling af, onder nummer 21691794 met maandbetaling
van € 91,10 (bijlage 1 bij conclusie van eis). Op deze overeenkomst heeft [X] 67
termijnen betaald, te weten in totaal € 6.103,70.
3. Het aankoopbedrag van de
(achterliggende) aandelen bedroeg in totaal € 8.542,56, de totaal te betalen
rente tijdens de looptijd van de overeenkomst bedroeg € 13.321,44, zodat de
totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 21,864,00.
4. Verdere voorwaarden (voor
zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst
wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf
de aankoopdagvan de waarden.
3. Lessee kan deze
lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder
annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de
restant-hoofdsom.....
4. De lease-som bedraagt het totaal
van 240 gelijke termijnen van € 91,10.....
Deze eerste maandtermijn dient te
worden voldaan op of omstreeks de lc van de maand volgend op de aankoopdag van
de waarden en daarna telkens op of omstreeks de V van de daaropvolgende
maand.
(".....").
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank
heeft betaald wat hij haar krachtens deze leaseovereenkomst en de daarbij
behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden,
is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden
geworden.
5. Vanaf juni 2006 is [X]
opgehouden aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Dexia heeft vervolgens per
29 december 2006 de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling beëindigd. De
opbrengst van de aandelen bleek echter niet toereikend om de lening te voldoen.
Reden waarom Dexia de eindafrekening heeft Opgemaakt die als bijlage 4 is
gevoegd bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. De aldus
berekende restschuld bedraagt € 922,93, welk bedrag niet door [X] aan Dexia is
voldaan.
6. [X] kon rechten doen gelden
op € 1.081,85 aan dividend. Hiervan is € 980,54 aan [X] uitgekeerd en € 101,31
is verrekend "met nog openstaande posten".
7. Bij brief van 6 juni 2006
heeft [X] Dexia aansprakelijk gesteld, de Capital Effect Maandbetaling
buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van
de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken
gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 3 bij conclusie van eis). Het
voorgaande baseert [X] onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze
toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de
benodigde vergunning ex artikel 9 dezer wet zulks in de zin van de
aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746
e.v.)_
De standpunten van
partijen
In conventie:
8. [X] vordert (na
wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek):
I. Voor recht te verklaren dat
de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling nietig is.
II. Dexia
te veroordelen aan [X] te voldoen tegen bewijs van kwijting: €
5.642,23.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf
de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat
Dexia in verzuim verkeert (20 juni 2006) tot aan de dag der
betaling.
IV. Dexia te veroordelen in de
proceskosten.
V. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren.
9. Bij repliek vult [X] de
grondslag van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem
onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Finans
Verzekeringen als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan
eveneens, zulks in de zin van meer vergelijkbare uitspraken dezer en vermeerdert
de cis (onder L) bij wijze van alternatief, met verklaring voor recht dat Dexia
onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, en met
verklaring voor recht dat de restschuld van [X] is vervallen verklaard althans
om deze vervallen te verklaren.
Het verweer
10. Dexia stelt dat de
aandelenleaseovereenkomst Capital Effect Maandbetaling is afgesloten via de
assurantietussenpersoon finans Verzekeringen B.V. die [X] ter zake heeft
geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van [X] heeft Finans
Verzekeringen hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door [X]
ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan
Finans Verzekeringen verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten
opzichte van [X] te hebben voldaan.
11. Voor dit contract wordt voorzien
in aflossing van de aankoopsom en diende [X] uit hoofde van deze overeenkomst
gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing
over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de
looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts
in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is
geweest, bestaat de mogelijkheid dat [X] nog een bedrag verschuldigd
is.
12. [X] heeft uit hoofde van de
overeenkomst recht verkregen op een bedrag van
€ 1.081,85 aan dividend,
waarop na een kleine verrekening € 980,54 is uitgekeerd aan [X].
13. Dexia doet voor alles een beroep
op het niet machtnemen door [X] in de dagvaarding van de substantièringsplicht
ex artikel 111 lid 3 Rv.
Voorts betwist Dexia hier de toepasselijkheid van de
Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst
verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is3 verzet zich
tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van
[X].
14. Ten aanzien van het optreden van
Finans Verzekeringen als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was
vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling
Wet Toezicht effectenverkeer 1995, zulks vanwege de omstandigheid dat Finans
Verzekeringen niet enkel [X] als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich
ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke
effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de
overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een
dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de
tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning
op basis van de Wek acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1
januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële
Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en
mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning
repareert.
16. Naar aanleiding van de door [X]
nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de
tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm
gaat maar over een geldlening, de door [X] ingeroepen bepalingen van NR 99
omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten
van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk
onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft
plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia
erop dat [X] niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in
zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het
onrechtmatig handelen ontbreekt.
In reconventie:
18. In reconventie vordert Dexia het
na het aflopen van de verlening van de overeenkomst nog openstaande bedrag van €
922,93, daarover de contractuele rente ad 0,96% althans de wettelijke rente. Dit
met veroordeling van [X] in de kosten van dit geding. Een en ander met
uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
19. Dexia stelt daartoe dat [X]
voormeld totaalbedrag verschuldigd is geworden op basis van de eindafrekening
van 29 december 2006 (bijlage 4 bij de conclusie van eis in
reconventie).
20. [X] heeft geconcludeerd tot
afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de
zijde van [X] in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich
op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallenverklaring van de
restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie:
Wet
Consumenten krediet
21. De rechtbank handhaaft haar
standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op
aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. De
rechtbank oordeelt de WCK op deze overeenkomst Capital Effect Maandbetaling van
toepassing nu geen sprake is van overschrijding (leasesom: € 21.864,00) van het
hier voor de toepassing van de WCK geldende "beschermingsplafond" van €
22.652,-,
21.1. In de WCK, die door de rechtbank ambtshalve
is toe te passen, wordt onder krediettransactie onder meer verstaan elke
overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of
vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt
gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art,
1 aanhef en sub a onder 1 WCK).
21.2. De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich
onder meer bierdoor dat Dexia [X] een bedrag ter beschikking heeft gesteld,
waarover [X] periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst
aan bovengenoemde definitie.
21.3. In dit verband is van belang dat de
wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: "Centraal in de wet
staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van
consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving
wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan
bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van
ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische
werkelijkheid maskeren." (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz.
68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan,
geldt deze wet.
21.4. Hierbij is in aanmerking genomen dat de
onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is
immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van "belening"
van effecten van [X], reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen
niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan [X]
kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK
(kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat,
wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen
deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening
niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde Van de effecten en de aldus
geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper
is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de
onderhavige.
21.5. De hiertegenover staande opvatting, die
blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financien op 6
juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit
de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot
wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het
consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de
informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27
869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h
WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt
namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de
(toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de
memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste
opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken
van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
21.6. Hier verdient overweging dat ook
richtlijnconforme interpretatie van art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK noopt tot
toepasselijkheid van deze wet. Blijkens de tiende overweging van de considerans
en" artikel 14 leden 1 en 2 van richtlijn 87/102 (hierna: de richtlijn) dient
het begrip "kredietovereenkomsf3 in art. 1 van de richtlijn ruim te worden
geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te
worden toegepast. Het kan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn
kan worden ontgaan met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia door de
duidelijke bewoordingen van de richtlijn had kunnen en moeten weten dat de
WCK-oud van toepassing is op de onderhavige overeenkomst. Zie Hof van Justitie 4
oktober 2007, C-429-05, Celex 62005J0429.
21.7. Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2
februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-
Cosar (LJM AS 4746) is de
rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het
aangaan van de onderhavige overeenkomsten, niet over een vergunning als bedoeld
in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen
heeft.
22. Dit brengt ingevolge art. 3:40
lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende
wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK. niet uitsluitend
ziet op bescherming van een van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie
van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27)
wordt hieromtrent immers gesteld: "Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in
aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te
zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten,
geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden
krediet kunnen opnemen" Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK
(kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr, 7, blz. 10) dat gekozen is voor een
zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze' ondernemers zonder moeilijkheden de
markt kunnen betreden.
23. Dit vergunningenstelsel is dus
blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de
toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als
achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor
een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze
bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van
het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II
2003-2004, 29 507, nr, 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de
zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en
transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK
al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de
consument.
24. Hierbij is verder in aanmerking
genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat
met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking
gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn "geleasd" (art. 3:41
BW).
25. De omstandigheid dat Dexia
inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen
repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige
overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van
artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig
ontbroken heeft.
Zorgplicht/onrechtmatige
daad/Finans Verzekeringen
26. Mede omdat de uitspraken omtrent
al of niet toepasselijkheid van de WCK nog immer niet in hoogste instantie zijn
getoetst, ziet de rechtbank aanleiding ook de nader gestelde onrechtmatige daad
als grondslag voor de vordering van [X] te bezien.
27. Met betrekking tot de gedragingen
van Finans Verzekeringen en de aansprakelijkheid van Finans Verzekeringen voor
de schade van [X], overweegt de rechtbank het volgende:
a. Finans Verzekeringen is een
zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een
eöectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van
artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld
van
de vergimningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar
activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel
genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als
bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie.
Nagegaan moet derhalve slechts worden of Finans Verzekeringen zich beperkt beeft
tot het aanbrengen van [X] als klant bij Dexia of dat Finans Verzekeringen
verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad
heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt
verstaan.
c. Een wettelijke
definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop
gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afin.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit
Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen:
Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen
die een vergunning hebben van de AFM> Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld
geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van
cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij
andere cliëntenremisiers- Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een
aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel,
obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig
adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg
-en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze
uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan
Finans Verzekeringen
toegestaan om [X] te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken
van beleggingscategoriën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om
[X] te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat
de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die
voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de
NR, in dit geval de NR 99.1 Dat zijn, voor zover in
deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en
de adequate functionering van de effectenmaxkten, in het belang van de cliënt
kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling
voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van
zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor
de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die
diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde "cold calling" i.e.
een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te
benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan
wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt
aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te
verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt
ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van [X] moet worden aangenomen dat
Finans Verzekeringen het cold calling-verbod heeft overtreden en zich niet,
althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen
van. [X], diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en
beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld
heeft.
g. Met betrekking tot het
totstandkomen van het contact met Finans Verzekeringen is door [X] immers
onweersproken gesteld, dat hij door Finans Verzekeringen ongevraagd
is
_______________
1
Het gaat hier om de NR 1999 en derhalve de tekst van vóór de wijziging van
september 2001
benaderd en hem vervolgens een
beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel
kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een
schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding
van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan
[X],
h. Met betrekking tot hetgeen
verricht is door Finans Verzekeringen om zich een beeld te vormen van [X], diens
financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door [X],
naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat
hij, [X], aan de medewerker van Finans Verzekeringen naar aanleiding van diens
vragen verteld heeft dat hij wilde sparen en de studie van zijn kinderen
bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van Finans Verzekeringen zegt hij
niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de
overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 240 maanden, dat hem nooit
duidelijk is geweest dat hij een lening heeft aangegaan, dat hij daar niet op
gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen
opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling
en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest
dat hij alles kon kwijtraken.
i. Deze hiervoor onder h
weergegeven stellingen van [X] zijn weliswaar, naar uit de overgelegde
producties en dan met name de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling moet
worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit
getrokken worden dat [X] niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat
ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over
leasen gesproken is, want de door.[X] ondertekende overeenkomst is een
leaseovereenkomst, evenals dat [X] niet uit de overeenkomst had kunnen opmaken
dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die
overeenkomst, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet
gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de
voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Finans
Verzekeringen, naar niet dan wel onvoldoende onweersproken gesteld is, in de
vooraf mondelinge aan [X] verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan
het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat [X], die
geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets
begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn
gevoegd blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (LO) en inkomensniveau op
minimumloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten
van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is
gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door [X]
overgelegde stukken afkomstig van van Finans Verzekeringen, waaronder het
"Aanvraagformulier Capital Effect" (bijlage 3 bij de conclusie van antwoord in
conventie).
j. Uit dat aanvraagformulier
van 6 september 2000 van Finans Verzekeringen dat voorafgegaan is aan deze
overeenkomst Capital Effect Maandbetaling van 18 september 2000 blijkt dat er
toen al een keuze moet zijn gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat
formulier afkomstig van Finans Verzekeringen met de naam van haar adviseur
Yimsel en de handtekening van [X], is namelijk vermeld dat [X] gekozen heeft
voor een Capital Effect, met maandbetaUng van 200,- naar de rechtbank begrijpt
NLG en geen Euro's; immers is uiteindelijk een maandbedrag overeengekomen van €
91,10.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan
voorafgaande correspondentie tussen [X] en Labouchère is overgelegd, af dat
Finans Verzekeringen degene is die geadviseerd heeft over de wijze.van beleggen
en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de
Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of
bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is
dat Finans Verzekeringen in haar relatie tot [X] niet alleen onrechtmatig
gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de
Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet
gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel
7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam
vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook
weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Finans Verzekeringen is daarmee
aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van naar onrechtmatig handelen
opgekomen schade.
28. Daarmee komt de rechtbank toe aan
de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar
eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor
gedragingen van Finans Verzekeringen. Dienaangaande wordt het volgende
overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop
dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een
belangrijke instrument
voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen)
zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier
gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd
nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning
van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de
selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten
accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit
het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt
om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde
effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken Waaronder het verrichten
van effectentransacties voor deze instellingen. Finans Verzekeringen zou, indien
zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden, weliswaar niet tot één
van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels
gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als
een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in
artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia
voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van [X] als klant,
c.q. het contracteren met [X] op basis van wat door Finans Verzekeringen aan
haar omtrent [X] en hetgeen de inhoud van de door [X] gewenste overeenkomst(en)
met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank
ontkennend. Het aanvraagformulier van 6 september 2000, waarop Dexia zich
beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van [X], noch
omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Finans
Verzekeringen afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand
aan de overeenkomst Capital Effect Maandbetaling en tevens het eerste
schriftelijke contact tussen [X] en Dexia, is kennelijk - de rechtbank is hier
ambtshalve mee bekend - uit de veelheid van voorhanden zijnde
aandelenleaseproducten de keuze gemaakt voor Capital Effect Maandbetaling met
maandbetaling van € 91.10. Daaraan kan alleen verboden advisering door S. Yimsel
(medewerker van Finans Verzekeringen) die het formulier heeft ingevuld, en van
zijn/haar adviseursnummer (913) heeft voorzien, ten grondslag gelegen hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met [X] op
basis van dit advies moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen
in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen [X] en Dexia nietig,
immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel
7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van
de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens [X] gehandeld en is
zij daardoor ook aansprakelijk voor de door [X] als gevolg van het complex van
onrechtmatige handelmgen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan
tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden
aangenomen aan Finans Verzekeringen provisie te betalen-gebruik heeft gemaakt
van. de hulp van Finans Verzekeringen bij het tot stand brengen van de
overeenkomst met [X] en daarmee tevens voor de gedragingen van Finans
Verzekeringen aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve
ook tegen Dexia toewijsbaar.
29. Gelet op de conclusies dat de
overeenkomsten Capital Effect Maandbetaling op beide gronden nietig is, is het
gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de
wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn)
ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand
waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat
betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al
niets meer te vorderen had van [X] en hetgeen door [X] aan haar betaald is in
beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onder I. gevorderde
is derhalve in principe toewijsbaar,
30. Met betrekking tot onderdeel II
wordt daarbij overwogen dat het zoals door [X] zelf reeds in zijn dagvaarding
onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten
nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van
de overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de
aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van
het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door [X]
aan Dexia betaalde onder aftrek van de helft van de restschuld en met aftrek van
door hem daadwerkelijk ontvangen dividend door Dexia aan [X] moet worden
terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van)
overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het
moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
Toegewezen wordt derhalve;
(€ 6.103,70 : 2 = ) € 3.051,85 minus (€ 922,93
(restschuld): 2 =) € 461,47 en minus € 980,54 (uitbetaald dividend) = €
1609,84.
31. Door Dexia is nog een beroep op
eigen schuld van [X] gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia
dat de schade mede aan [X] moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder
enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en
zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een
voor hem duister avontuur gestort.
32. Toch verbindt de rechtbank daar
niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig
tekortgeschoten in haar de jegens [X] betamende zorg, dat de rechtbank daarin
aanleiding vindt om de schade met toepassing Van de billijkheidscorrectie van
artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 30 hierboven
overwogen2.
33. Hetgeen partijen verder verdeeld
houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
34. Als ieder gedeeltelijk in het
ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te
dragen.
in reconventie:
35. Gezien het hiervoor in conventie
overwogene wordt aan de reconventionele vordering van Dexia niet meer
toegekomen, wordt deze afgewezen en Dexia als in het ongelijk gesteld in de
proceskosten veroordeeld.
RECHTDOENDE
In conventie:
I, Verklaart voor recht dat de
tussen partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect Maandbetaling met nummer
21691794 nietig is.
II. Veroordeelt Dexia om aan [X] te
betalen een bedrag van € 1609,84
(zestienhonderdennegen euro en vierentachtig
eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 20 juni 2006 tot de
dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin
dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van
het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst afhet meer of anders
gevorderde.
In reconventie:
VI. Wijst af de vordering van
Dexia.
VII. Veroordeelt Dexia in de proceskosten
aan de zijde van [X] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan
verschotten en € 768,-- aan salaris voor de procureur.
VIII. Verklaart deze proceskostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J.
Koopmans en op 14 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid
van de griffier.
________
2. Commissie van Beroep DSI
27-01-2005
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL