Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

zaaknummer 106.006.032/01
26 oktober 2010
 
 
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
 
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
 
ARREST
 

in de zaak van:
 

1. [X] en
2. [Y],
beiden wonend te [woonplaats]
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem,
 
tegen
 
de naamloze vennootschap DSB BANK N.V., rechtsopvolgster van
Robbesand Voorschotbank B.V.,
gevestigd te Wognum,
GEŌNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.H, van der Beek te Amsterdam.
 

1. Het geding in hoger beroep
 
De partijen worden hierna respectievelijk [X] c.s. en DSB genoemd.
 
Bij dagvaarding van 10 november 2006 zijn [X] c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27 september 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 8G874/HA ZA 05-508 gewezen tussen hen als eisers in conventie/verweerders in reconventie en (de rechtsvoorgangster van} DSB als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
 
[X] c.s. hebben drie grieven geformuleerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van DSB in de kosten van het geding in beide instanties.
 
Vervolgens heeft DSB geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het hoger beroep.
 
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
 
2. Grieven
 
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
 
3. Feiten
 
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.14, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
 
4.   Beoordeling
 
4.1 Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.
 
4.1.1   Op 2 juni 2000 zijn De Gouwe Voorschotbank B.V. en [X] c.s. bij onderhandse akte een overeenkomst van doorlopend  krediet (hierna! het rentekrediet) aangegaan voor een bedrag van f 26.456,-{Ä 12.005,21).  De eerste 60 maanden was het rentekrediet aflossingsvrij. Over het bedrag van het rentekrediet zijn [X] c.s. een effectieve rente van 5,8% per jaar verschuldigd.
 
4.1.2   Eveneens op 2 juni 2000 zijn een rechtsvoorgangster van dse, Robbesand Voorschotbank B.V., hierna eveneens aangeduid als DSB, de Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust (hierna: de Stichting) en [X] c.s. bij onderhandse akte een overeenkomst aangegaan met de titel "Overeenkomst Hollands Welvaren Select" (hierna: de overeenkomst HWS) . Op de overeenkomst HWS zijn van toepassing de Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select {hierna: de Bepalingen), de Algemene voorwaarden Hollands Welvaren Select (hierna: de Algemene voorwaarden) en het Reglement Beleggingsrekening MT-Trust. Op grond van de overeenkomst HWS hebben [X] c.s. voor een periode (behoudens verlenging) eindigend op 1 juli 2005 een bedrag van f 17.000,- {Ä 7.714,26) geleend van DSB (hierna ook: de beleensom). Over de beleensom zijn [X] c.s. een effectieve rente van 12,7% per jaar verschuldigd. De Stichting heeft, in eigen naam in opdracht en voor rekening en risico van [X] c.s.   een effectenportefeuille aangekocht. De koopsom van de effectenportefeuille was gelijk aan de beleensom. DSB heeft namens [X] c.s. de koopsom rechtstreeks overgemaakt naar de Stichting onder vermelding van 'inleg Hollands Welvaren Select'. De effectenportefeuille maakt deel uit van de effectengiro van de Stichting, waarop [X] c.s, een vorderingsrecht hebben, bestaande uit de afgifte van de, op de door de Stichting ten behoeve van [X] c.s. geopende beleggingsrekening geadministreerde, effecten. De beleggingsrekening wordt door de Stichting geblokkeerd ten behoeve van de verpanding van het vorderingsrecht van [X] c.s. aan DSB. De blokkering wordt slechts opgeheven na toestemming van DSB. Op de einddatum (behoudens verlenging) zal de Stichting de effectenportefeuille verkopen en de opbrengst storten onder DSB ter verrekening van hetgeen DSB alsdan nog van [X] c.s. te vorderen heeft.
 
4,1.3 In de aan [X] gerichte brief van 18 maart 2005 schrijft DSB dat ude constructie beoogde uit de voorziene koerswinst op de beleggingen het rentekrediet aan het einde van de looptijd in te lossen",
 
4.2 [X] c.s, hebben DSB gedagvaard en in conventie gevorderd dat de rechtbank primair voor recht aal verklaren dat DSB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele verplichtingen jegens [X] c.s., althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en DSE zal veroordelen tot vergoeding van de door [X] c.s. geleden schade, door de rechtbank nader te begroten of op te maken bij staat; subsidiair de overeenkomst HWS te vernietigen wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans deze te ontbinden, met veroordeling van DSB tot terugbetaling van hetgeen [X] c.s. op grond van de overeen^ komst hws hebben betaald en, zo begrijpt het hof, meer subsidiair, kort gezegd/ de overeenkomst HWS op grond van het bepaalde in artikel 3:54 BW te wijzigen dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de aansprakelijkheid van [X] c.s. te beperken. Voorts vorderen [X] c.s. DSB te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van Ä 250,-. In reconventie heeft DSB onder meer gevorderd dat de rechtbank, indien de vorderingen van [X] c.s. in conventie worden afgewezen, [X] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan DSB het verschil tussen de beleensom en de verkoopwaarde van de effectenportefeuille te betalen, met wettelijke rente.
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en in reconventie de vordering van DSB tot betaling van het verschil tussen de beleensom en de verkoopwaarde van de effectenportefeuille toegewezen.
 
4.3 Het is een feit van algemene bekendheid dat DSB op 19 oktober 2009 in staat van faillissement is verklaard. Aangezien de stuk-ken van het onderhavige geding tot het geven van een beslissing vůůr de faillietverklaring aan het hof zijn overgelegd, zijn ingevolge artikel 30 Fw de artikelen 27-29 Fw niet van toepassing en staat het faillissement van DSB er niet aan in de weg dat het hof arrest wijst.
 
4.4 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis, dat DSB niet tekort is geschoten in haar zorgplichten uit of in verband met de overeenkomst HWS. Dienaangaande geldt het volgende.
 
4.5  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het verweer van DSB gehonoreerd, dat zij met [X] c.s. enkel en alleen een overeenkomst van geldlening heeft gesloten en dat zij met de aankoop van de effecten niets te maken heeft gehad.
 
4.6  Het hof is van oordeel dat DSB moet worden beschouwd als aanbieder van het beleggingsproduct Hollands Welvaren Select, Blijkens artikel Al van de Bepalingen heeft DSB samen met Van der Hoop Effektenbank N.V., die geen partij is bij de overeenkomst HWS, de fondsen waarin wordt belegd geselecteerd. Voorts zijn blijkens artikel 2 van de Algemene voorwaarden de kosten voor aan- en verkoop van de effecten, alsmede het beheer daarvan gedurende de looptijd van de overeenkomst HWS voor rekening van DSB. Ten slotte is niet aannemelijk dat de Stichting, die de effecten in eigen naam maar voor rekening en risico van de belegger koopt en in administratie en bewaring neemt, ook optreedt als aanbieder van het beleggingsproduct Hollands Welvaren Select. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
 
4.7  De overeenkomst HWS is een overeenkomst van geldlening met daaraan gekoppeld een belegging van het geleende geld in effecten. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst HWS moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot effectenlease. Het enkele feit dat, zoals DSE stelt, [X] c.s. door de aankoop eigenaar van de effecten is geworden, wat daar verder van zij, maakt dat niet anders.
 
4.8 Het hof stelt onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2811, LJN EH2815 en LJN BH2822 (RvdW 2009, 683/ 684 en 685) alsmede de arresten van dit hof van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263 (NJF 2009, 18, JOR 2009, 41) voorop dat op DSB, als deskundig te achten professionele financiŽle dienstverlener en aanbieder van het onderhavige product, jegens [X] c.s. een bijzondere zorgplicht rustte, die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe, de, eisen van redelijkheid en billijkheid een financiŽle instelling, verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat de instelling een tot die persoon gericht aanbod tot het deelnemen aan het beleggingsproduct Hollands Welvaren Select heeft gedaan. De reikwijdte van de hier bedoelde zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het, geval, waaronder mede te begrijpen de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's.
 
4.9 De mogelijkheid dat [X] c.s. bij beŽindiging van de overeenkomst HWS een schuld aan DSB zouden houden, namelijk als de opbrengst van verkoop van de door de Stichting voor rekening en risico van hen gekochte effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door DSB aan hen verstrekte lening, houdt een dusdanig risico voor [X] c.s. in dat de bijzondere zorgplicht van DSB meebrengt dat zij [X] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, alvorens de overeenkomst HWS aan te gaan. Van DSB mocht namelijk worden verwacht dat sij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat [X] door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst HWS zouden aangaan waarvan sij het - daarin besloten liggende - risico van een "restschuld" niet overzagen. Zo'n uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing valt noch in de overeenkomst HWS, noch in de daarbij behorende Bepalingen en Algemene voorwaarden, noch in andere aan [X] c.s. (mogelijk) verstrekte bescheiden, te lesen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. Het bepaalde in de laatste zin van artikel B9 van de Bepalingen ("Is na verrekening sprake van een negatief saldo, dan zal dit negatieve saldo terstond door de Deelnemer aan [DSB] worden voldaan.") is in dat verband ontoereikend. DSB is derhalve in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.
 
4.10 De onzekerheid van de gevolgen van de Overeenkomst HWS voor hun financiŽle positie en de onzekerheid van de precieze omvang van de financiŽle last die de overeenkomst HWS op hen legde, hebben tot gevolg dat de bijzondere zorgplicht van DSB voorts meebrengt dat zij bij [X] c.s. inlichtingen had moeten inwinnen over hun inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door hierop betrekking hebbende gegevens bij hen op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken/ alvorens de overeenkomst HWS aan te gaan. Aldus diende zij na te gaan of [X] c.s. in staat waren een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en, ook in dat geval, aan hun verplichtingen uit de overeenkomst HWS te voldoen. Van DSB mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat [X] c.s. door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst HWS zouden aangaan waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming waren met hun financiŽle positie dan wel hun - uit die positie blijkende - draagkracht te boven zouden gaan. Het enkele doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat daartoe niet, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke financiŽle draagkracht van een persoon. Niet in geschil is dat DSB heeft nagelaten bij [X] c.s. inlichtingen over hun inkomens- en vermogenspositie in te winnen zoals zojuist bedoeld. Het enkele feit dat [X] c.s. onvolledige gegevens heeft verstrekt aan De Gouwe Voorschotbank N.V., de verstrekster van het onder 4.1.1 genoemde rentekrediet, hetgeen¶ DSB stelt, maar [X] c.s. betwisten, brengt niet mee dat DSB bevrijd is van haar verplichting om
bedoelde inlichtingen in te winnen. DSB is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.
 
4.11 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt. Voor zover grief 2 ook is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DSB niet tekort is geschoten in haar bijzondere zorgplicht slaagt deze ook.
 
4.12  Door de Hoge Raad en door dit hof zijn verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naast de hiervoor onder 4.8 genoemde arresten wijst het hof nog op de arresten van dit hof van 10 februari 2009, LJN BH2362 (JOR 2009, 323), en 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983. Het hof vertrouwt (de raadslieden van) partijen met deze arresten - die alle (mede) zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl - bekend.
 
4.13 De uitgangspunten en het beoordelingskader die uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad en van dit hof in de zojuist bedoelde arresten blijken, zijn mogelijkerwijs ook voor de verdere beslissing van de thans voorliggende zaak van belang. Het hof vindt hierin aanleiding de zaak te verwijzen naar de hierna te noemen rolzitting, teneinde partijen gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de mogelijke betekenis van hetgeen in de hierboven genoemde arresten is overwogen en beslist voor de standpunten die zij in dit geding hebben betrokken. Daarbij kunnen zij hun stellingen, in het bijzonder hetgeen zij aan hun vorderingen en verweren ten gronde hebben gelegd, desgewenst aanpassen, een en ander binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zoals door de reeds ingediende proces-Stukken bepaald en met inachtneming van de beslissingen in het onderhavige tussenarrest.
 
4.14  [X] c.s. zullen hiertoe eerst een akte mogen nemen, waarna (de curatoren in het faillissement van) DSE een overeenkomstige gelegenheid zal worden gegeven. Het hof wijst erop dat indien [X] c.s. zich op het standpunt willen stellen dat de financiŽle verplichtingen die voor hen zijn voortgevloeid uit de overeenkomst HWS naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hen legden (uitgaande van het tijdstip van de totstandkoming daarvan), zodat het op de weg van DSB had gelegen hun het aangaan van de overeenkomst te ontraden, het aan Kingiua c.s. is die stelling met feiten en (een) daaraan ontleende concrete berekening(en) te onderbouwen, Zij zullen in dit geval tevens - op de voet van artikel 22 Rv - bescheiden dienen over te leggen die hun stelling kunnen staven, [X] c.s. kunnen zich bij het voorgaande laten leiden door hetgeen het hof in zijn onder 4.12 genoemde arresten van 1 december 2009 heeft overwogen en beslist* Ook voor het overige wordt van partijen verwacht dat zij door hen gestelde financiŽle aanspraken onderbouwen met concrete, door bescheiden ondersteunde berekeningen, die de omvang en de opbouw van die aanspraken inzichtelijk maken.
 
4.15  Desgewenst kunnen partijen de hierna te noemen rolzitting ook benutten om eenstemmig doorhaling van de zaak te verzoeken,
 
4.16 Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
 

5.  Beslissing
 
Het hof:
 
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 november 2010 voor het nemen van een akte door [X] c.s. (uitsluitend) tot de onder 4.14 beschreven doeleinden, dan wel voor een eenstemmig verzoek van partijen tot doorhaling van de  zaak;
 
houdt iedere verdere beslissing aan.
 

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D. Kingma en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 oktober 2010 door de rolraadsheer.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL