Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

21 november 2006
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/604 KG
 
GERECHTSHOF TE ARNHEM 
 
Arrest 
  
in de zaak van:
1.     [X],
2.     [X - NNNNNN],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
 

tegen:
 

de naamloze vennootschap
Delta Lloyd Bank N.V.,
handelende onder de naam Ohra Bank,
gevestigd te Arnhem,
gentmeerde,
procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek. 
  
  
1      Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis in kort geding dat de rechtbank te Arnhem op 7 april 2006 tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [X] c.s,, en afzonderlijk: [X] respectievelijk [X - NNNNNN]) als eisers en gentimeerde (hierna, evenals haar rechtsvoorganger OHRA Bank N.V., te noemen: OHRA Bank) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
 
2      Het geding in hoger beroep
 
2.1   [X] c.s. hebben bij exploot van 2 mei 2006 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van OHRA Bank voor dit hof.
 
2.2   Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging en vermindering van eis hebben [X] c.s. elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, OHRA Bank zal veroordelen aan het Bureau Kredietregistratie (hierna te noemen: BKR) te Tiel te verzoeken de achterstandscodering op naam van [X] door te halen, althans weg te nemen, althans ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van 500,- per dag voor iedere dag dat OHRA Bank, na een door het hof te bepalen termijn, nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van OHRA Bank in de kosten van beide instanties.
 
2.3   Bij memorie van antwoord heeft OHRA Bank de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
 
2.4   Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
 
3     De vaststaande feiten
 
3.1  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
 
3.2  Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
 
3.3  In de brochure getiteld "Versneld vermogen opbouwen met optimale flexibiliteit" van OHRA Bank, naar aanleiding waarvan [X] c.s. op 17 maart 2000 met die bank de "Overeenkomst OHRA Flexbeleg" (hierna ook te noemen: de overeenkomst) met het nummer [nummer] hebben gesloten, wordt onder meer vermeld:
"Na 5 jaar heeft u al 25% afgelost en kunt u het resterende deel aflossen uit uw opgebouwde vermogen. Dit is een extra zekerheid - bij de meeste aanbieders van aandeientease-contracten lost u (bijna) niets af. Vindt u na 5 jaar dat het op dat moment ongunstig is om uw aandelen te verkopen ter aflossing van uw lening, dan kunt u uw contract naar keuze aflossen uit andere middelen of kosteloos verlengen met 1, 2, 3, 4 of 5 jaar tegen de dan geldende rente. Op die manier kunt u een gunstiger verkoopmoment voor uw aandelen afwachten.",
en onder het kopje "OHRA FlexBeleg in het kort:"
"OHRA FlexBeleg
(...)
Risico          Goede spreiding via fondsen
                 Mogelijkheid tot 'parkeren'
(...)
Rendement  Gunstige rendementskansen door unieke beleggingsstrategie".
 
4     De motivering van de beslissing in hoger beroep
 
4.1  Het gaat in deze zaak om het volgende. [X] c.s. hebben na kennisneming van de brochure "Versneld vermogen opbouwen met optimale flexibiliteit" van OHRA Bank, op 17 maart 2000 met OHRA Bank een "Overeenkomst OHRA Flexbeleg" met het nummer [nummer] gesloten. Hierbij kwamen partijen kort gezegd overeen de verlening van een krediet door OHRA Bank aan [X] c.s. ten bedrage van in hoofdsom 29.829,-tegen een kredietvergoeding van 10.568,55, de betaling door [X] c.s. aan OHRA Bank van 59 maandelijkse termijnen van elk 300,- en een slottermijn van 22.697,60, en de bestemming van genoemde hoofdsom voor de verkrijging van een giraal effectentegoed in de door [X] c.s. aangegeven OHRA Beleggingsmaatschappijen. Vijfjaren na de ingangsdatum van de overeenkomst hadden [X] c.s. (onder meer) de keuze de overeenkomst te beindigen door aflossing van de slottermijn aan OHRA Bank met de opbrengst van verkoop van (een deel van) het giraal effectentegoed en indien die opbrengst daartoe niet toereikend zou zijn, betaling van het verschil aan OHRA Bank, terwijl indien een deel van het giraal effectentegoed resteerde, dit ter vrije beschikking van [X] c.s. zou komen. De overeenkomst vermeldde dat OHRA Bank deze zou aanmelden bij het BKR te Tiel. Bij brief van 17 maart 2005 aan [X - NNNNNN] heeft OHRA Bank onder meer bericht dat na verkoop van de beleggingen van [X] c.s. een door hen aan OHRA Bank te betalen bedrag van 9.560,89 resteerde, en verzocht zij hun dit bedrag aan OHRA Bank te voldoen. [X] heeft bij brief van 29 maart 2005 aan OHRA Bank de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op basis van een toerekenbare tekortkoming van OHRA Bank, en tevens de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op basis van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. OHRA Bank heeft deze ontbinding en vernietiging niet geaccepteerd. Na weigering van [X] c.s. voornoemd bedrag aan OHRA Bank te voldoen, heeft OHRA Bank bij het BKR gemeld dat [X] een betalingsachterstand heeft, ais gevolg waarvan thans een achterstandscodering bij de BKR-registratie van [X] is vermeld. [X] c.s. hebben met een aantal anderen bij dagvaarding van 28 december 2005 bij de rechtbank te Arnhem tegen OHRA Bank een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij (primair) de nietigheid dan wel (subsidiair) ontbinding van hun OHRA FlexBeiegovereenkomsten hebben ingeroepen, meer subsidiair een verklaring voor recht hebben gevorderd dat OHRA Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] c.s. en anderen, alsmede betaling door OHRA Bank van geldsbedragen hebben gevorderd.
 
4.2  Het hof zal (anders dan [X] c.s. in de memorie van grieven onder 10 lijken te veronderstellen) eerst hebben te beoordelen of sprake is van een 
spoedeisend belang van [X] c.s. bij de door hen gevraagde voorlopige voorziening, in die zin dat zich een spoedeisende situatie voordoet die na afweging van de betrokken belangen van partijen een voorlopige voorziening als door [X] c.s. gevraagd rechtvaardigt. [X] c.s. hebben daaromtrent in hun op 22 februari 2006 uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg onder 23-27 en 30 en bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnotities onder 4 en 5), zakelijk weergegeven, gesteld dat de looptijd van hun hypothecaire lening enkele maanden voordien was verstreken, zodat zij een andere hypothecaire lening konden aangaan, dat zij deze wilden afsluiten bij de Bank of Scotiand maar dat deze zulks heeft geweigerd wegens de onder 4.1 vermelde achterstandscodering ten name van [X] bij het BKR, dat zij wegens het lage door deze bank in rekening gebrachte rentepercentage en de bereidheid van deze bank ook bij lage inkomens te financieren op basis van de overwaarde van de woning, zijn aangewezen op de Bank of Scotiand voor het verkrijgen van een hypothecair krediet, dat zij schade lijden doordat de maandlasten van de bij de Bank of Scotiand af te sluiten hypothecaire lening lager zijn dan die van hun huidige hypothecaire lening en dat OHRA Bank in antwoord op een verzoek van [X] c.s. een eind te maken aan bedoelde achterstandscodering heeft te kennen gegeven dat zij daartoe een bankgarantie dienen te stelien van ruim 9.000,-.
 
4.3  Bij pleidooi in eerste aanleg heeft OHRA Bank (pleitnotities onder 47-50) het door [X] c.s. gestelde spoedeisend belang bestreden. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, betwist dat de looptijd van de hypothecaire lening van [X] c.s. is verstreken alsmede dat [X] c.s. schade lijden als door hen aangevoerd. Volgens OHRA Bank zijn [X] c.s. niet verplicht hun financiering bij een andere bank voort te zetten maar willen zij dat alleen doen omdat dat voor hen goedkoper is. Als de door [X] c.s. gewenste voordeliger financiering niet mogelijk is, wil dat niet zeggen dat zij schade lijden die aan OHRA Bank is te wijten, aldus OHRA Bank.
 
4.4  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4,1 ten aanzien van het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen overwogen dat dat belang uit de stellingen van [X] c.s. genoegzaam blijkt. In hoger beroep zijn ten aanzien van het spoedeisend belang door [X] c.s. geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht, noch zijn zij ingegaan op de onder 4.3 weergegeven verweren van 
OHRA Bank, terwijl gegrondbevinding van (n van) de grieven gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal nopen tot een beoordeling van alle in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren, waaronder die betreffende het spoedeisend belang. Het hof overweegt als volgt.
 
4.5  Het hof is van oordeel dat de door [X] c.s. ingestelde vordering in kort geding het noodzakelijk maakt een (voorlopig) oordeel te geven over kwesties als de rechtsgeldigheid van de overeenkomst tegen de achtergrond van de Wet op het consumentenkrediet en de (nakoming van de) op OHRA Bank rustende zorgplicht, welke kwesties, zoals bijvoorbeeld reeds blijkt uit de in 4.1 bedoelde bodemprocedure tussen [X] c.s. en anderen tegen OHRA Bank, een zeer groot aantal rechtsverhoudingen raken. Naar uit de memorie van grieven blijkt, zijn [X] c.s. zich ook zelf ervan bewust dat hun vordering in dit kort geding dwingt tot beoordeling van de in de vorige zin bedoelde kwesties, nu zij in die memorie op deze kwesties diep ingaan. De in dit kort geding ingestelde vordering stelt daamnee in volle omvang het maatschappelijke probleem van de afwikkeling van vele effectenlease-overeenkomsten aan de orde, welk probleem ook de landelijke politiek zich heeft aangetrokken. Voorts zijn over die afwikkeling vele gerechtelijke procedures aanhangig. Tevens dient hier te worden gewezen op de "Dussenberg-regeiing", die door Dexia Bank Nederland (hierna te noemen: Dexia) en enkele organisaties van consumentenzijde op 18 november 2005 voor verbindendverklaring als bedoeld in artikel 7:907 BW is voorgelegd aan het gerechtshof te Amsterdam. In afwachting van de uitkomst van dit verzoek worden lopende procedures tegen Dexia op daartoe strekkend verzoek van Dexia geschorst. Hier komt bij dat in hoger beroep nog maar weinig uitspraken zijn gedaan in effecten leasezaken. Gelet op dit alles is te verwachten dat een oordeel van dit hof over de hierboven bedoelde kwesties (de rechtsgeldigheid van de overeenkomst en de zorgplicht van de bank), ook al wordt dit oordeel in kort geding gegeven en is het dus voorlopig van aard, een (veel) verderstrekkende betekenis zal hebben dan alleen voor het hier aan de orde zijnde geval.
 
4.6  Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.3 en 4.5 is overwogen mag van [X] c.s. worden verwacht dat zij hun stelling dat zij spoedeisend belang, ais onder 4.2 bedoeld, hebben bij de door hen gevraagde voorlopige voorziening deugdelijk onderbouwen. Over de vraag of [X] c.s. aan deze eis hebben voldaan overweegt het hof als voigt.
 
4.7  Uit de door [X] c.s. zelf overgelegde stukken volgt dat begin 2006 twijfelachtig was of het voor hen toen mogelijk was een nieuwe hypothecaire lening te sluiten en dat zij daaromtrent toen ook zelf twijfel hadden. In een aan [X] gerichte brief van Van Bruggen Adviesgroep van 30 januari 2006 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) wordt aangegeven dat gelet op de sinds 1 januari 2006 in de Wet financile dienstverlening neergelegde zorgplicht van geldverstrekkers en van tussenpersonen een lening als door [X] c.s. gewenst "wellicht nog net mogelijk" zou zijn, dat zij de rentelast van een hypothecaire lening van 350.000,-tegen een rentepercentage van 4,05 per jaar net kunnen dragen, dat het verschil tussen de last van de gevraagde hypotheek en de toegestane last slechts 151, is (het hof begrijpt: per maand) en dat als zij de lening zouden sluiten met een n jaar vaste rente (destijds 3,65% per jaar) zij het risico lopen dat de rente oost oploopt tot boven de toetsrente van 4,05% en dat daarmee het gevaar zou dreigen van te hoge lasten ten opzichte van het inkomen van [X] c.s, In de als productie 13 bij inleidende dagvaarding overgelegde, door [X] zelf opgestelde schadeberekening schrijft hij:
"Per 1 jan, 2006 zijn de normen voor hypotheekverstrekking verzwaard. Dit zou onverhoopt tot gevolg kunnen hebben dat ondanks een uitspraak, die het schrappen van de A codering beveelt, ik alsnog de hypotheek niet rond zou kunnen krijgen."
Vervolgens maakt [X] een schadeberekening voor het geval dat hij de hypothecaire lening niet rond krijgt en voor het geval dat zulks wel lukt.
 
4.8  Het hof overweegt als volgt. Voorzover [X] c.s. sinds 1 januari 2006 geen hypothecaire lening meer kunnen verkrijgen, zoals uit de voormelde brief aan [X] lijkt voort te vloeien, ontbreekt het (spoedeisend) belang bij een voorlopige voorziening. Voor zover zij de hypothecaire lening nog we! zouden kunnen verkrijgen, is gesteld noch gebleken dat van hen niet kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwachten, dit temeer nu deze reeds bij dagvaarding van 28 december 2005 aanhangig is gemaakt. Het hof overweegt dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht, maar of in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat. 
Daarbij is bepalend de feitelijke situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep. [X] c.s. hebben niet toegelicht waarom de door hen thans gevraagde voorlopige voorziening noodzakejk is in weerwil van het feit dat het verhaaisnsico ter zake van een eventuele vordering van [X] c.s. jegens OHRA Bank tot vergoeding van de door hen gestelde schade (uiterst) klein moet worden geacht. Evenmin hebben zij gesteld dat zij in een financile noodsituatie zijn komen te verkeren doordat zij hun huidige hypothecaire lening niet hebben kunnen vervangen door een hypothecaire lening tegen een lager rentepercentage. Ook hebben zij niet aangevoerd dat zij, teneinde doorhaling van de achterstandscodering bij het BKR te bewerkstelligen, niet in staat zijn om {onder voorbehoud van rechten) de vordering van OHRA Bank uit hoofde van de overeenkomst te voldoen dan wel door (eveneens onder voorbehoud van rechten) de door OHRA Bank voorgestelde bankgarantie te stellen.
 
4.9  Gelet op het in 4.5-4.8 overwogene en op de in hoger beroep niet prijsgegeven betwisting door OHRA Bank van het door [X] c.s. gestelde spoedeisend belang is het hof van oordeel dat [X] c.s. nog niet een deugdelijke onderbouwing als bedoeld in 4.6 hebben gegeven. Daarom zal het hof [X] c.s., nu het debat in hoger beroep zich daarop niet heeft gericht, opdragen, op de in 4.7 en 4.8 aangeduide punten nader aan te geven waarom naar hun mening ook bij de huidige stand van zaken is voldaan aan het voor een kort geding geldende vereiste van spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorlopige voorziening als ovenwogen onder 4.2. Het hof za! de zaak hiertoe naar de rol verwijzen, ledere verdere beslissing zal worden aangehouden.
 
De beslissing
 
Het hof, recht doende in hoger beroep:
 

verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2006 voor uitlating als bedoeld onder 4.9, eerst aan de zijde van [X] c.s.;
 

houdt verder iedere beslissing aan. 
 
  
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Van Osch en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2006.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL