tegen:
de naamloze vennootschap
Delta Lloyd Bank N.V.,
handelende
onder de naam Ohra Bank,
gevestigd te Arnhem,
geïntïmeerde,
procureur:
mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.
1 Het geding in eerste
aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg
wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis in kort geding dat de rechtbank te
Arnhem op 7 april 2006 tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [X]
c.s,, en afzonderlijk: [X] respectievelijk [X - NNNNNN]) als eisers en
geïntimeerde (hierna, evenals haar rechtsvoorganger OHRA Bank N.V., te noemen:
OHRA Bank) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit
arrest gehecht.
2 Het geding
in hoger beroep
2.1 [X] c.s. hebben bij exploot van 2
mei 2006 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van
OHRA Bank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens
houdende akte wijziging en vermindering van eis hebben [X] c.s. elf grieven
tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs
aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat
het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij
uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, OHRA Bank zal veroordelen aan het
Bureau Kredietregistratie (hierna te noemen: BKR) te Tiel te verzoeken de
achterstandscodering op naam van [X] door te halen, althans weg te nemen,
althans ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare
dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat OHRA Bank, na een door het hof
te bepalen termijn, nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling
van OHRA Bank in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft OHRA
Bank de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het
geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep
zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] c.s. in de kosten van (bedoeld zal
zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de
stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande
feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden
vonnis onder 2.1-2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn
aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die
feiten uitgaan.
3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en
niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten
worden toegevoegd.
3.3 In de brochure getiteld "Versneld
vermogen opbouwen met optimale flexibiliteit" van OHRA Bank, naar aanleiding
waarvan [X] c.s. op 17 maart 2000 met die bank de "Overeenkomst OHRA Flexbeleg"
(hierna ook te noemen: de overeenkomst) met het nummer [nummer] hebben gesloten,
wordt onder meer vermeld:
"Na 5 jaar heeft u al 25% afgelost en kunt u het
resterende deel aflossen uit uw opgebouwde vermogen. Dit is een extra zekerheid
- bij de meeste aanbieders van aandeientease-contracten lost u (bijna) niets af.
Vindt u na 5 jaar dat het op dat moment ongunstig is om uw aandelen te verkopen
ter aflossing van uw lening, dan kunt u uw contract naar keuze aflossen uit
andere middelen of kosteloos verlengen met 1, 2, 3, 4 of 5 jaar tegen de dan
geldende rente. Op die manier kunt u een gunstiger verkoopmoment voor uw
aandelen afwachten.",
en onder het kopje "OHRA FlexBeleg in het
kort:"
"OHRA
FlexBeleg
(...)
Risico •
Goede spreiding via fondsen
• Mogelijkheid tot
'parkeren'
(...)
Rendement • Gunstige rendementskansen door unieke
beleggingsstrategie".
4 De motivering van de
beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [X]
c.s. hebben na kennisneming van de brochure "Versneld vermogen opbouwen met
optimale flexibiliteit" van OHRA Bank, op 17 maart 2000 met OHRA Bank een
"Overeenkomst OHRA Flexbeleg" met het nummer [nummer] gesloten. Hierbij
kwamen partijen kort gezegd overeen de verlening van een krediet door OHRA Bank
aan [X] c.s. ten bedrage van in hoofdsom ƒ 29.829,-tegen een kredietvergoeding
van ƒ 10.568,55, de betaling door [X] c.s. aan OHRA Bank van 59 maandelijkse
termijnen van elk ƒ 300,- en een slottermijn van ƒ 22.697,60, en de bestemming
van genoemde hoofdsom voor de verkrijging van een giraal effectentegoed in de
door [X] c.s. aangegeven OHRA Beleggingsmaatschappijen. Vijfjaren na de
ingangsdatum van de overeenkomst hadden [X] c.s. (onder meer) de keuze de
overeenkomst te beëindigen door aflossing van de slottermijn aan OHRA Bank met
de opbrengst van verkoop van (een deel van) het giraal effectentegoed en indien
die opbrengst daartoe niet toereikend zou zijn, betaling van het verschil aan
OHRA Bank, terwijl indien een deel van het giraal effectentegoed resteerde, dit
ter vrije beschikking van [X] c.s. zou komen. De overeenkomst vermeldde
dat OHRA Bank deze zou aanmelden bij het BKR te Tiel. Bij brief van 17 maart
2005 aan [X - NNNNNN] heeft OHRA Bank onder meer bericht dat na verkoop van de
beleggingen van [X] c.s. een door hen aan OHRA Bank te betalen bedrag van €
9.560,89 resteerde, en verzocht zij hun dit bedrag aan OHRA Bank te voldoen. [X]
heeft bij brief van 29 maart 2005 aan OHRA Bank de overeenkomst
buitengerechtelijk ontbonden op basis van een toerekenbare tekortkoming van OHRA
Bank, en tevens de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd op basis van
dwaling dan wel misbruik van omstandigheden. OHRA Bank heeft deze ontbinding en
vernietiging niet geaccepteerd. Na weigering van [X] c.s. voornoemd bedrag aan
OHRA Bank te voldoen, heeft OHRA Bank bij het BKR gemeld dat [X] een
betalingsachterstand heeft, ais gevolg waarvan thans een achterstandscodering
bij de BKR-registratie van [X] is vermeld. [X] c.s. hebben met een aantal
anderen bij dagvaarding van 28 december 2005 bij de rechtbank te Arnhem tegen
OHRA Bank een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij (primair) de
nietigheid dan wel (subsidiair) ontbinding van hun OHRA FlexBeiegovereenkomsten
hebben ingeroepen, meer subsidiair een verklaring voor recht hebben gevorderd
dat OHRA Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] c.s. en anderen, alsmede
betaling door OHRA Bank van geldsbedragen hebben gevorderd.
4.2 Het hof zal (anders dan [X] c.s. in de memorie
van grieven onder 10 lijken te veronderstellen) eerst hebben te beoordelen of
sprake is van een
spoedeisend belang van [X] c.s. bij de door hen
gevraagde voorlopige voorziening, in die zin dat zich een spoedeisende situatie
voordoet die na afweging van de betrokken belangen van partijen een voorlopige
voorziening als door [X] c.s. gevraagd rechtvaardigt. [X] c.s. hebben
daaromtrent in hun op 22 februari 2006 uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg
onder 23-27 en 30 en bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnotities onder 4 en 5),
zakelijk weergegeven, gesteld dat de looptijd van hun hypothecaire lening enkele
maanden voordien was verstreken, zodat zij een andere hypothecaire lening konden
aangaan, dat zij deze wilden afsluiten bij de Bank of Scotiand maar dat deze
zulks heeft geweigerd wegens de onder 4.1 vermelde achterstandscodering ten name
van [X] bij het BKR, dat zij wegens het lage door deze bank in rekening
gebrachte rentepercentage en de bereidheid van deze bank ook bij lage inkomens
te financieren op basis van de overwaarde van de woning, zijn aangewezen op de
Bank of Scotiand voor het verkrijgen van een hypothecair krediet, dat zij schade
lijden doordat de maandlasten van de bij de Bank of Scotiand af te sluiten
hypothecaire lening lager zijn dan die van hun huidige hypothecaire lening en
dat OHRA Bank in antwoord op een verzoek van [X] c.s. een eind te maken aan
bedoelde achterstandscodering heeft te kennen gegeven dat zij daartoe een
bankgarantie dienen te stelien van ruim €9.000,-.
4.3 Bij pleidooi in eerste aanleg heeft OHRA
Bank (pleitnotities onder 47-50) het door [X] c.s. gestelde spoedeisend belang
bestreden. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, betwist dat de looptijd van
de hypothecaire lening van [X] c.s. is verstreken alsmede dat [X] c.s. schade
lijden als door hen aangevoerd. Volgens OHRA Bank zijn [X] c.s. niet verplicht
hun financiering bij een andere bank voort te zetten maar willen zij dat alleen
doen omdat dat voor hen goedkoper is. Als de door [X] c.s. gewenste voordeliger
financiering niet mogelijk is, wil dat niet zeggen dat zij schade lijden die aan
OHRA Bank is te wijten, aldus OHRA Bank.
4.4 De rechtbank heeft in het bestreden
vonnis onder 4,1 ten aanzien van het spoedeisend belang bij de gevraagde
voorzieningen overwogen dat dat belang uit de stellingen van [X] c.s. genoegzaam
blijkt. In hoger beroep zijn ten aanzien van het spoedeisend belang door [X]
c.s. geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht, noch zijn zij ingegaan op
de onder 4.3 weergegeven verweren van
OHRA Bank, terwijl
gegrondbevinding van (één van) de grieven gelet op de devolutieve werking van
het hoger beroep zal nopen tot een beoordeling van alle in eerste aanleg
gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren, waaronder die
betreffende het spoedeisend belang. Het hof overweegt als volgt.
4.5 Het hof is van oordeel dat de door [X] c.s.
ingestelde vordering in kort geding het noodzakelijk maakt een (voorlopig)
oordeel te geven over kwesties als de rechtsgeldigheid van de overeenkomst tegen
de achtergrond van de Wet op het consumentenkrediet en de (nakoming van de) op
OHRA Bank rustende zorgplicht, welke kwesties, zoals bijvoorbeeld reeds blijkt
uit de in 4.1 bedoelde bodemprocedure tussen [X] c.s. en anderen tegen OHRA
Bank, een zeer groot aantal rechtsverhoudingen raken. Naar uit de memorie van
grieven blijkt, zijn [X] c.s. zich ook zelf ervan bewust dat hun vordering in
dit kort geding dwingt tot beoordeling van de in de vorige zin bedoelde
kwesties, nu zij in die memorie op deze kwesties diep ingaan. De in dit kort
geding ingestelde vordering stelt daamnee in volle omvang het maatschappelijke
probleem van de afwikkeling van vele effectenlease-overeenkomsten aan de orde,
welk probleem ook de landelijke politiek zich heeft aangetrokken. Voorts zijn
over die afwikkeling vele gerechtelijke procedures aanhangig. Tevens dient hier
te worden gewezen op de "Dussenberg-regeiing", die door Dexia Bank Nederland
(hierna te noemen: Dexia) en enkele organisaties van consumentenzijde op 18
november 2005 voor verbindendverklaring als bedoeld in artikel 7:907 BW is
voorgelegd aan het gerechtshof te Amsterdam. In afwachting van de uitkomst van
dit verzoek worden lopende procedures tegen Dexia op daartoe strekkend verzoek
van Dexia geschorst. Hier komt bij dat in hoger beroep nog maar weinig
uitspraken zijn gedaan in effecten leasezaken. Gelet op dit alles is te
verwachten dat een oordeel van dit hof over de hierboven bedoelde kwesties (de
rechtsgeldigheid van de overeenkomst en de zorgplicht van de bank), ook al wordt
dit oordeel in kort geding gegeven en is het dus voorlopig van aard, een (veel)
verderstrekkende betekenis zal hebben dan alleen voor het hier aan de orde
zijnde geval.
4.6 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.3 en
4.5 is overwogen mag van [X] c.s. worden verwacht dat zij hun stelling dat zij
spoedeisend belang, ais onder 4.2 bedoeld, hebben bij de door hen gevraagde
voorlopige voorziening deugdelijk onderbouwen. Over de vraag of [X]
c.s. aan deze eis hebben voldaan overweegt het hof als voigt.
4.7 Uit de door [X] c.s. zelf overgelegde stukken
volgt dat begin 2006 twijfelachtig was of het voor hen toen mogelijk was een
nieuwe hypothecaire lening te sluiten en dat zij daaromtrent toen ook zelf
twijfel hadden. In een aan [X] gerichte brief van Van Bruggen Adviesgroep van 30
januari 2006 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) wordt aangegeven dat
gelet op de sinds 1 januari 2006 in de Wet financiële dienstverlening
neergelegde zorgplicht van geldverstrekkers en van tussenpersonen een lening als
door [X] c.s. gewenst "wellicht nog net mogelijk" zou zijn, dat zij de rentelast
van een hypothecaire lening van € 350.000,-tegen een rentepercentage van 4,05
per jaar net kunnen dragen, dat het verschil tussen de last van de gevraagde
hypotheek en de toegestane last slechts € 151,— is (het hof begrijpt: per maand)
en dat als zij de lening zouden sluiten met een één jaar vaste rente (destijds
3,65% per jaar) zij het risico lopen dat de rente oost oploopt tot boven de
toetsrente van 4,05% en dat daarmee het gevaar zou dreigen van te hoge lasten
ten opzichte van het inkomen van [X] c.s, In de als productie 13 bij inleidende
dagvaarding overgelegde, door [X] zelf opgestelde schadeberekening schrijft
hij:
"Per 1 jan, 2006 zijn de normen voor hypotheekverstrekking verzwaard.
Dit zou onverhoopt tot gevolg kunnen hebben dat ondanks een uitspraak, die het
schrappen van de A codering beveelt, ik alsnog de hypotheek niet rond zou kunnen
krijgen."
Vervolgens maakt [X] een schadeberekening voor het geval dat hij de
hypothecaire lening niet rond krijgt en voor het geval dat zulks wel
lukt.
4.8 Het hof overweegt als volgt. Voorzover [X]
c.s. sinds 1 januari 2006 geen hypothecaire lening meer kunnen verkrijgen, zoals
uit de voormelde brief aan [X] lijkt voort te vloeien, ontbreekt het
(spoedeisend) belang bij een voorlopige voorziening. Voor zover zij de
hypothecaire lening nog we! zouden kunnen verkrijgen, is gesteld noch gebleken
dat van hen niet kan worden gevergd dat zij de bodemprocedure afwachten, dit
temeer nu deze reeds bij dagvaarding van 28 december 2005 aanhangig is gemaakt.
Het hof overweegt dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al
dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht, maar of in hoger
beroep nog een spoedeisend belang bestaat.
Daarbij is bepalend de
feitelijke situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep. [X] c.s. hebben
niet toegelicht waarom de door hen thans gevraagde voorlopige voorziening
noodzakeüjk is in weerwil van het feit dat het verhaaisnsico ter zake van een
eventuele vordering van [X] c.s. jegens OHRA Bank tot vergoeding van de door hen
gestelde schade (uiterst) klein moet worden geacht. Evenmin hebben zij gesteld
dat zij in een financiële noodsituatie zijn komen te verkeren doordat zij hun
huidige hypothecaire lening niet hebben kunnen vervangen door een hypothecaire
lening tegen een lager rentepercentage. Ook hebben zij niet aangevoerd dat zij,
teneinde doorhaling van de achterstandscodering bij het BKR te bewerkstelligen,
niet in staat zijn om {onder voorbehoud van rechten) de vordering van OHRA Bank
uit hoofde van de overeenkomst te voldoen dan wel door (eveneens onder
voorbehoud van rechten) de door OHRA Bank voorgestelde bankgarantie te
stellen.
4.9 Gelet op het in 4.5-4.8 overwogene en op de in
hoger beroep niet prijsgegeven betwisting door OHRA Bank van het door [X] c.s.
gestelde spoedeisend belang is het hof van oordeel dat [X] c.s. nog niet een
deugdelijke onderbouwing als bedoeld in 4.6 hebben gegeven. Daarom zal het hof
[X] c.s., nu het debat in hoger beroep zich daarop niet heeft gericht, opdragen,
op de in 4.7 en 4.8 aangeduide punten nader aan te geven waarom naar hun mening
ook bij de huidige stand van zaken is voldaan aan het voor een kort geding
geldende vereiste van spoedeisend belang bij de door hen gevraagde voorlopige
voorziening als ovenwogen onder 4.2. Het hof za! de zaak hiertoe naar de rol
verwijzen, ledere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2006 voor uitlating
als bedoeld onder 4.9, eerst aan de zijde van [X] c.s.;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Van Osch en
Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 21 november 2006.
Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL