Behandeling van de klacht

 

De Commissie bedoeld in artikel 1 van het Reglement van de Klachtencommissie DSI heeft kennis genomen van de op 2 oktober 2002 ontvangen klacht en van de overige door partijen ingezonden stukken.

 

De Commissie heeft vastgesteld dat aan de voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in artikel 6 van het Reglement, is voldaan, en partijen medegedeeld het niet nodig te achten een hoorzitting te houden. Tegen het achterwege laten daarvan is niet door beide partijen bezwaar gemaakt.

 

Vaststaande feiten

 

1.        Als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, moet van de navolgende feiten worden uitgegaan.

 

1.1.      Belanghebbenden hebben naar aanleiding van een advertentie ter zake van het effectenleaseproduct "WinstVerDriedubbelaar" de bijbehorende antwoordcoupon aan een rechtsvoorganger van de Deelnemer geretourneerd. Daarop is aan beide een op zijn/haar naam gestelde effectenleaseovereenkomst toegezonden, telkens in tweevoud, gedateerd 15 juli 1999 alsmede een fiscale opinie. Belanghebbenden hebben vervolgens ieder een exemplaar van de overeenkomst getekend geretourneerd. De rechtsvoorganger van de Deelnemer heeft de overeenkomsten op 6 respectievelijk 9 augustus 1999 ontvangen.

 

1.2.      Tussen Belanghebbenden en een rechtsvoorganger van de Deelnemer zijn overeenkomsten gesloten die neerkomen op effectenlease.

 

1.3.      Het betreft een effectenleaseproduct dat op de markt is gebracht onder de naam "WinstVerDriedubbelaar". Waar in het hiernavolgende over "Deelnemer" wordt gesproken, wordt mede op zijn rechtsvoorganger gedoeld.

 

1.4.     De overeenkomst "WinstVerDriedubbelaar" houdt in essentie het volgende in.

 

1.4.1.   De Deelnemer verwerft op drie tijdstippen ter beurze genoteerde effecten (of gaat op dat moment effecten voor zijn wederpartij houden): de eerste maal bij het van kracht worden van de overeenkomst, en vervolgens nog twee maal telkens na verloop van eenjaar.

 

1.4.2.   Indien de overeenkomst betrekking heeft op ter beurse genoteerde effecten is in de overeenkomst bepaald in welke fondsen wordt belegd. Het aantal effecten (in een bepaalde verhouding) wordt bepaald door de hoogte van de "leasesom" (hierna ook wel "hoofdsom").

 

1.4.3.   Na de voorziene looptijd van het effectenleaseproduct moet de afnemer daarvan het bedrag waarvoor effecten zijn verworven aan de Deelnemer hebben voldaan, plus rente over dit (voorgeschoten) bedrag. Het geheel werd door de Deelnemer ook wel aangeduid als "totale leasesom". De aflossing van deze "totale leasesom" dient doorgaans in periodieke termijnen te geschieden. Veelal is de aflossing zodanig geregeld dat de laatste termijn, bij het einde van de looptijd van de overeenkomst, veel groter is dan de voorgaande termijnen. Met die voorgaande termijnen wordt dan slechts de rente over het geleende bedrag voldaan, in een enkel geval ook een (betrekkelijk gering) deel van het geleende bedrag terugbetaald. Bij het vervallen van de laatste termijn, ter aflossing van (het restant van) de nog openstaande schuld, moet de afnemer van het effectenleaseproduct aan de Deelnemer kenbaar hebben gemaakt wat er met de geleasde waarden dient te geschieden. Na volledige voldoening van het aan de Deelnemer verschuldigde bedrag staan de geleasde waarden in beginsel volledig ter beschikking van de afnemer van het effectenleaseproduct. Om die geleasde waarden zelf te behouden zal de afnemer van het effectenleaseproduct de bij het einde van de overeenkomst nog openstaande schuld uit andere middelen moeten aflossen. Die mogelijkheid is voorzien, maar met het alternatief dat de Deelnemer - in opdracht van zijn wederpartij - de geleasde waarden te gelde maakt, zijn nog openstaande vordering op de opbrengst verhaalt, en het eventuele surplus aan de afnemer van het effectenleaseproduct uitkeert dan wel het tekort met hem verrekend.
Een aantal effectenleaseproducten kent nog een derde mogelijkheid, te weten verlenging van
de overeenkomst (en van de daarbij voorziene termijnbetalingen).
Enkele van de door de Deelnemer aangeboden effectenleaseproducten, met name producten
met een langere looptijd, kennen de mogelijkheid van beëindiging op één of meer
tussenliggende data.
Vele van deze producten kennen ook de mogelijkheid om de tot voldoening van
verschuldigde rente strekkende termijnbetalingen, dan wel de termijnen tot de eerstkomende
dag waarop tussentijds kan worden beëindigd, bij vooruitbetaling in één keer te doen. Deze
mogelijkheid is in het reclame/informatiemateriaal veelal in verband gebracht met de destijds
bestaande fiscale aftrek van betaalde rente.

 

1.4.4.   De afnemer van het effectenleaseproduct ziet zijn investering - het geheel van de termijnbetalingen - derhalve met een positief rendement beloond indien de koers van de geleasde waarden na ommekomst van de contractsduur (dan wel, indien toepasselijk, bij de eerstkomende mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging) een zodanige stijging heeft vertoond dat deze effecten bij verkoop méér opbrengen dan de som van het (door de Deelnemer voorgeschoten) aankoopbedrag en de daarover berekende rente.
Bij de effectenleaseproducten waarbij de maandelijkse termijnen alleen de renteverplichting afdekken resteert een bijbetalingsverplichting indien de geleasde waarden bij verkoop minder opbrengen dan het nog openstaande bedrag van de lening. Bij de (langlopende)
effectenleaseovereenkomsten waarbij de termijnen ook strekken tot aflossing van de hoofdsom kan uiteraard op de einddatum geen bijbetalingsverplichting resteren, doch kan een tegenvallende verkoopopbrengst van de geleasde effecten meebrengen dat de afnemer van het product zijn investering geheel of ten dele verliest. In geval van tussentijdse beëindiging van zulke langlopende overeenkomsten kan (uiteraard) weer wel een bijbetalingsverplichting ontstaan, aangezien de termijnbedragen zijn berekend over de volledige looptijd van de overeenkomst.

 

A.      WinstVerDriedubbelaar, 74284964 ten name van Belanghebbende 1, hierna zonodig aan te halen als 'overeenkomst A'.

 

1.5.1.  De door Belanghebbende 1 aangegane overeenkomst is van kracht geworden op 15
juli 1999.
Ter zake van deze overeenkomst was Belanghebbende 1 36 gelijke maandtermijnen van fl
400,75 (€ 181,85) verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een termijn
van fl 100 (€ 45,38) moest moest worden voldaan en een restant moest worden afgelost van fl
68.659,72 (€31.156,42).
Het met de aankoop van de effecten gemoeide bedrag is fl 68.759,72 (€31.201,80)
De overeenkomst is aangegaan voor 36 maanden.

 

1.6.1.   De effectenleaseovereenkomst is op 15 juli 2002 geëindigd door ommekomst van de contractueel voorziene einddatum.

 

1.6.2.   Bij die gelegenheid zijn de effecten verkocht. De opbrengst daarvan was € 21.976,35. Belanghebbende 1 was de Deelnemer na verrekening van die opbrengst nog € 9.589,15 verschuldigd, welk bedrag hij niet heeft voldaan.

 

B.       Winst VerDriedubbelaar, 74284965 ten name van Belanghebbende 2, hierna zonodig aan te halen als 'overeenkomst B'.

 

1.7.1.  De door Belanghebbende 2 aangegane overeenkomst is van kracht geworden op 15
juli 1999.
Ter zake van deze overeenkomst was Belanghebbende 2 36 gelijke maandtermijnen van fl
400,75 (€ 181,85) verschuldigd, terwijl bij het einde van de overeenkomst nog een termijn
van fl 100 (€ 45,38) moest moest worden voldaan en een restant moest worden afgelost van fl
68.659,72 (€31.156,42).
Het met de aankoop van de effecten gemoeide bedrag is fl 68.759,72 (€ 31.201,80)De
overeenkomst is aangegaan voor 36 maanden.

 

1.8.1.   De effectenleaseovereenkomst is op 15 juli 2002 geëindigd door ommekomst van de contractueel voorziene einddatum.

 

1.8.2.   Bij die gelegenheid zijn de effecten verkocht. De opbrengst daarvan was € 21.976,35. Belanghebbende was de Deelnemer na verrekening van die opbrengst nog € 9.407,30 verschuldigd, welk bedrag zij niet heeft voldaan.

 

HET GESCHIL

 

2        De klacht

 

2.1.     De klacht houdt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende in.
Voor zover de klacht ziet op overeenkomsten A en B, heeft het volgende te gelden.

 

2.1.1.   Belanghebbenden hebben gereageerd op een advertentie waarin het onderhavige effectenleaseproduct werd aangeprezen. Belanghebbenden hebben een antwoordcoupon ingevuld en opgestuurd, waarna de Deelnemer een brochure en een schriftelijke overeenkomst (reeds voorzien van de gegevens die Belanghebbende in de antwoordcoupon had vermeld heeft toegezonden, met verzoek één exemplaar van die overeenkomst voor akkoord ondertekend en gedateerd retour te zenden.
Daarbij heeft de Deelnemer vermeld voor welke koers de desbetreffende aandelen zouden worden aangekocht.

 

2.1.2.   Belanghebbenden stellen de overeenkomsten te zijn aangegaan omdat zij uit de door de Deelnemer toegezonden brochure hebben opgemaakt, en ook mochten opmaken, dat een aantrekkelijk rendement gegarandeerd was. Belanghebbenden menen dat die brochure, en in het algemeen de door de Deelnemer verstrekte bescheiden, een onjuist, of minstens onvolledig, beeld schetsen van het effectenleaseproduct en de daaraan verbonden risico's. Voorts stellen Belanghebbenden dat de door de Deelnemer verschafte informatie verhullend is, en niet duidelijk maakt dat de afnemer van het effectenleaseproduct een lening aangaat. Pas later, toen steeds duidelijker werd dat Belanghebbenden op de overeenkomst zouden gaan verliezen, is het tot Belanghebbenden doorgedrongen dat zij geld hebben geleend tot het (totale) bedrag dat volgens de Deelnemer met de aankoop van de aandelen gemoeid is geweest. Belanghebbenden stellen dat het, gelet op de vóór sluiting van de overeenkomsten verstrekte informatie, begrijpelijk en verontschuldigbaar is dat zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerden dat het om een spaarvorm ging, waarbij met het totaal van de termijnbetalingen risicoloos een (aandelen)kapitaal werd opgebouwd. Naar het inzicht van Belanghebbenden had de Deelnemer duidelijk behoren te vermelden dat het niet om een spaarvorm ging doch om beleggen met geleend geld.

 

2.1.3.   De klacht houdt in dat Belanghebbenden de overeenkomsten slechts zijn aangegaan omdat zij ten gevolge van deze tekortschietende informatie in dwaling verkeerden omtrent de aard van de overeenkomsten, althans aan het sluiten van de overeenkomsten een aan de Deelnemer toe te rekenen wilsgebrek ten grondslag ligt. Belanghebbenden stellen zich op het standpunt dat de overeenkomsten daarom ongeldig zijn, of ongeldig moeten worden verklaard, terwijl de Deelnemer het door Belanghebbenden geleden verlies moet vergoeden.

 

2.1.4.   Belanghebbenden menen dat de door de Deelnemer gegeven, althans aan de Deelnemer toe te rekenen, informatie betreffende de onderhavige effectenleaseconstructies, zoals die vóór het aangaan van de overeenkomsten aan Belanghebbenden is gegeven, misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, zodat de overeenkomsten moeten worden vernietigd, althans de Deelnemer de gevolgen ervan ongedaan moet maken.

 

2.1.5.   Voorts stellen Belanghebbenden dat de Deelnemer, in strijd met toepasselijke rechtsregels, heeft verzuimd na te gaan of de effectenleaseconstructie, mede met het oog op
het daarmee (in totaal) gemoeide bedrag, een voor Belanghebbenden geschikte
beleggingsvorm is, in overeenstemming met de doeleinden en financiële beperkingen van
Belanghebbenden.
In dat verband stellen Belanghebbenden dat zich ten tijde van het aangaan van de
overeenkomsten de navolgende feiten en omstandigheden voordeden.

 

-     Belanghebbenden konden niet bogen op een opleiding die in staat stelt (tamelijk complexe) financiële kwesties te overzien of juridische teksten te doorgronden;
-     Belanghebbenden hadden geen enkel benul van effecten en beleggen, en zouden zich op eigen kracht nimmer met effectentransacties hebben ingelaten;
-     Belanghebbenden genoten een betrekkelijk bescheiden maandinkomen van € 1.100 respectievelijk € 726;

 

Belanghebbenden verwijten de Deelnemer dat hij zich geen rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke omstandigheden van zijn potentiële contractspartij, zodat hij de op hem rustende zorgplicht heeft verzaakt en er verantwoordelijk voor is dat Belanghebbenden onbewust, want niet naar behoren geïnformeerd, risico's hebben genomen en financiële verplichtingen zijn aangegaan die met de persoonlijke omstandigheden onverenigbaar waren. Belanghebbenden menen dat de Deelnemer ook om deze reden aansprakelijk is voor de financiële nasleep van de overeenkomsten.

 

2.2.      Belanghebbenden stellen dat zij de overeenkomsten nimmer zouden zijn aangegaan indien zij zich ten volle rekenschap hadden kunnen geven van de aard ervan en van de daaraan verbonden risico's.

 

2.3.      De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat wordt verzocht om zodanige uitspraak, eventueel met toepassing van art. 6:103 BW, dat de Deelnemer de nadelige gevolgen van de overeenkomsten zal wegnemen en Belanghebbenden zal brengen in de toestand waarin zij zouden hebben verkeerd indien de overeenkomsten niet waren gesloten.

De verweren

 

3.        De Deelnemer heeft - kort en zakelijk samengevat - het volgende aangevoerd.

 

3.1.      Voor zover met de klacht wordt beoogd vernietiging van de overeenkomsten te bereiken moet zij volgens de Deelnemer falen omdat zich geen wettelijke vereiste grond voor vernietiging voordoet. Ook voor zover ontbinding van de overeenkomsten wordt beoogd moet de klacht worden afgewezen omdat er naar het inzicht van de Deelnemer geen sprake is van tekortkomingen aan zijn kant. De Deelnemer meent dat op geldige wijze bindende overeenkomsten tot stand zijn gekomen, dat hij (zijn rechtsvoorganger) de prestaties heeft geleverd die voor hem uit de overeenkomsten voortvloeiden, en dat ook Belanghebbenden volledig aan hun verplichtingen zullen moeten voldoen.

 

3.2.      Voorts stelt de Deelnemer zich op het standpunt dat hijzelf jegens Belanghebbenden niet is opgetreden in de hoedanigheid van effecteninstelling (beleggingsonderneming) aangezien het effectenleaseproduct een "kant en klaar" product is, waarmee de Deelnemer er op doelt dat de rechten en verplichtingen van de afnemer van het product volledig vastliggen, en noch deze afnemer van het product, noch de Deelnemer zelf vóór het einde van de overeenkomst enige beslissing in verband met effectentransacties behoeft te nemen. Daarom kan er, aldus de Deelnemer, ook geen sprake zijn van enige verplichting tot adviseren ten aanzien van zulke transacties. Hieruit vloeit volgens de Deelnemer bovendien voort dat hij ten opzichte van Belanghebbende niet behoefde te voldoen aan de gedragsvoorschriften in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), terwijl de jurisprudentie inzake bijzondere zorgplichten van effecteninstellingen evenmin toepasselijk kan zijn. De Deelnemer betoogt dat de bepalingen in de NR 1999 alleen van toepassing zijn op dienstverlening die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering of het bewerkstelligen van effectentransacties, en niet op andersoortige (bank)diensten zoals kredietverlening. Met name betoogt de Deelnemer dat de klacht geen doel kan treffen voor zover daarin wordt gesteld dat de persoonlijke gegevens van Belanghebbende geverifieerd hadden moeten worden. Die stelling gaat volgens de Deelnemer niet op omdat deze persoonlijke gegevens niet "redelijkerwijs relevant [konden] zijn bij de uitvoering van de te verlenen effectendiensten" als bedoeld in art. 28 NR 1999. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet deze bepaling uitsluitend op advies- en vermogensbeheerrelaties, terwijl de financiële verplichtingen die Belanghebbende jegens de Deelnemer is aangegaan uitsluitend voortkomen uit kredietverlening. De wetgever heeft er volgens de Deelnemer bewust voor gekozen kredietverlening, zijnde "bijkomende dienstverlening" in de zin van Richtlijn 1993/22 EEG, buiten de Wte 1995 te houden, terwijl uit de parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt dat de wetgever niet heeft willen weten van zó vergaande verplichtingen van financiële dienstverleners dat er een soort algemene bevoogdingsplicht ontstaat.

 

3.3.     De Deelnemer meent dat de door hem (zijn rechtsvoorganger) uitgegeven bescheiden, brochures, de (schriftelijke vastlegging van) de overeenkomsten en daarbij gevoegde teksten van de op het effectenleaseproduct toepasselijke (algemene) voorwaarden toereikende informatie bevatten omtrent de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's. Voor zover Belanghebbenden die bescheiden niet voldoende grondig hebben bestudeerd moet dat volgens de Deelnemer voor hun rekening blijven.
In dit verband wijst de Deelnemer er op dat de acceptatieprocedure de (potentiële) wederpartij een gelegenheid tot bezinning en bestudering van de relevante teksten gaf. In vele gevallen verwierf de Deelnemer weliswaar reeds bij de ontvangst van het aanvraagformulier de desbetreffende effecten, zodat de koers daarvan aan het begin van de overeenkomst vastlag, maar de overeenkomst werd pas van kracht nadat de aanvrager het hem toegezonden (van zijn gegevens voorziene) contract ondertekend retour had gezonden, binnen een door de Deelnemer gestelde termijn. Bij gebreke van die tijdige retourzending van de ondertekende overeenkomst kwam geen overeenkomst tot stand, en bleek de Deelnemer de desbetreffende effecten dus voor eigen risico te hebben gekocht.

 

BEOORDELING VAN DE KLACHT

 

Voorvragen

 

4.        De Commissie oordeelt, naar aanleiding van de door partijen betrokken stellingen en zonodig ambtshalve, als volgt omtrent haar bevoegdheid, de ontvankelijkheid van Belanghebbenden in deze klacht, en de onderdelen van de klacht waarover de Commissie zich, gelet op haar Reglement, niet zal kunnen uitlaten.

 

4.1.     De Deelnemer stelt zich op het standpunt dat het klaagschrift zoals dit is opgesteld door Leaseproces niet eerst aan hem is voorgelegd. Derhalve heeft de Deelnemer hierop niet eerder kunnen reageren.

 

4.2.     De Commissie merkt op dat de klacht die Belanghebbenden aan de Deelnemer hebben voorgelegd veel minder uitgebreid is dan de klacht die namens Belanghebbenden (door Leaseproces) bij de Commissie is ingediend, maar dezelfde strekking heeft. De bij de Commissie ingediende klacht bevat geen stellingen die niet in essentie reeds aan de Deelnemer waren voorgelegd, en voorts stelt de Commissie vast dat haar secretariaat het complete dossier, met inbegrip van de uitvoerige, door Leaseproces opgestelde, klacht aan de Deelnemer heeft doen toekomen die daar bij verweerschrift in volle omvang op is ingegaan. De Deelnemer is dus niet in enig te respecteren belang geschaad. Het verweer wordt verworpen.

Inhoudelijke beoordeling van het geschil

 

5.1.     Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de Deelnemer bij het aanbieden en uitvoeren van de overeenkomsten heeft gehandeld in het kader van dienstverlening ten aanzien van financiële producten die verband houden met beleggen (voorheen: effectendienstverlening) als bedoeld in art. 5 Reglement Klachtencommissie DSI. De door hem aangeboden effectenleaseconstructies komen er immers op neer dat (uiteindelijk) voor rekening van de wederpartij effecten worden verworven, terwijl de uitkomst van de overeenkomst voor de wederpartij afhankelijk is van het koersverloop van die effecten. Hieruit vloeit voort dat (de rechtsvoorganger van) de Deelnemer jegens zijn wederpartij de bijzondere zorg diende te betrachten waartoe een effecteninstelling, als professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, in het algemeen jegens een particuliere, niet professioneel handelende, cliënt gehouden is.

 

5.1.1.   De omvang van deze bijzondere zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aangeboden financiële diensten en producten, de specifieke risico's van die producten, de financiële omstandigheden van de cliënt en diens eventuele deskundigheid. In geval van beleggingsbeslissingen waaruit voor de belegger aanzienlijke (bij)betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien, zoals shortposities in opties, gaat de zorgplicht van de effecteninstelling zelfs zo ver dat de particuliere, niet professionele belegger desnoods in bescherming moet worden genomen tegen de gevolgen van diens eigen ondeskundigheid of lichtvaardigheid, vgl. HR NJ 1998, 192 en HR NJ 1998, 660. De Commissie verwerpt het door de Deelnemer ingenomen standpunt dat deze jurisprudentie uitsluitend betrekking heeft op het (ongedekt) schrijven van opties en/of de daarop toepasselijke regels van de toenmalige beurshouder. Naar het oordeel van de Commissie is deze rechtspraak toepasselijk op elke vorm van effectendienstverlening waarbij de wederpartij grotere risico's loopt dan de (koers)risico's die voor de gemiddelde belegger zonder meer duidelijk kunnen zijn. Gelet op de eraan verbonden risico's moeten naar het oordeel van de Commissie ook effectenlease-overeenkomsten worden gerekend tot zulke beleggingen waarbij de effecteninstelling een belegger desnoods voor eigen onkunde of lichtvaardigheid dient te behoeden.

 

5.1.2.   Voor zover de Deelnemer heeft betoogd dat specifieke vereisten, neergelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, niet toepasselijk zijn op (het aanbieden van) de onderhavige effectenlease-overeenkomsten, overweegt de Commissie als volgt.

 

5.1.3.   De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling (financiële dienstverlener, wiens dienstverlening verband houdt met effectenbeleggingen) is in de hierboven bedoelde
dossiernr LL 0632
rechtspraak mede gebaseerd op de zorgvuldigheid die een professionele dienstverlener in het algemeen dient te betrachten, zeker indien die dienstverlening een zó specialistisch onderwerp betreft dat de dienstverlener er rekening mee moet houden dat zijn (potentiële) wederpartijen de materie niet voldoende beheersen.
Daarom kan de reikwijdte van de bijzondere voorschriften in en krachtens de Wte 1995 niet bepalend zijn voor de (pre)contractuele verhoudingen tussen de Deelnemer en de afnemers van de onderhavige effectenleaseproducten. Daarenboven volgt de Commissie de Deelnemer niet in zijn standpunt dat de bijzondere voorschriften in de Wte 1995, het Bte 1995 en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, nimmer betrekking kunnen hebben op de dienstverlening die méér omvat - met name kredietverlening - dan de uitvoering van bepaalde effectentransacties. Voor zover deze regelgeving inhoudt dat een effectendienstverlener zich dient te vergewissen van de geschiktheid van de door hem aangeboden diensten voor de individuele wederpartij, en dient te bevorderen dat die wederpartij zich van bepaalde risico's bewust is, acht de Commissie deze verplichting ook toepasselijk op (het aanbieden van) effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige, waarbij de verwerving van effecten voor rekening van de cliënt onlosmakelijk verbonden is met kredietverlening.

 

5.2.      Daarom volgt de Commissie de Deelnemer niet in zijn stelling dat hij (zijn rechtsvoorganger) jegens de afnemers van het effectenleaseproduct niet gehouden was tot de bijzondere zorg van een effectendienstverlener omdat het een "kant en klaar" product is, waarmee de Deelnemer erop doelt dat rechten en verplichtingen van partijen in de overeenkomst volledig zijn vastgelegd zodat de afnemer van het product vóór het einde van de overeenkomst geen enkele beleggingsbeslissing meer behoeft te nemen. De Commissie stelt vast dat de Deelnemer (op wervende wijze) het aanbod tot sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, en ter uitvoering daarvan - uiteindelijk voor rekening van zijn wederpartij -effecten heeft verworven, althans voor zijn wederpartij is gaan houden. Aldus is het optreden van de Deelnemer niet beperkt gebleven tot de uitvoering van een opdracht (tot verrichten van een effectentransactie) die de wederpartij op grond van een volledig zelfstandig gemaakte afweging heeft gegeven. Het in de klacht bedoelde optreden van de Deelnemer is naar het oordeel van de Commissie aan te merken als een vorm van effectendienstverlening die de verplichting meebrengt behoorlijk te adviseren.

 

5.3.      Ten aanzien van de feiten, relevant voor het bepalen van de reikwijdte van bedoelde zorgplicht in het onderhavige geval, stelt de Commissie verder het volgende vast.

 

5.3.1.  Effectenleaseovereenkomsten als de onderhavige zijn niet eenvoudig van aard. Daarom moet er rekening mee gehouden worden dat de gemiddelde - niet in financiële (en vermogensrechtelijke) kwesties geverseerde - consument onmachtig is op eigen kracht een compleet en realistisch beeld te krijgen van de uitwerking van deze (samengestelde) overeenkomsten.
De daaraan verbonden risico's moeten evenwel niet worden onderschat, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product zijn gelegd. Effectenlease is een dure vorm van beleggen ten gevolge van de rente die over de geldlening wordt berekend. Daarom is een beduidende koersstijging van de geleasde effecten vereist, bemeten over de volle looptijd van de overeenkomst, om een positief nettorendement te behalen. A fortiori is een nogal forse koersstijging vereist om een nettorendement te behalen dat gunstiger is dan de rentevergoeding op een conventionele spaarvorm.
De afnemer van de effectenleaseconstructie wordt niet alleen blootgesteld aan de kans dat de geleasde effecten, bij verkoop aan het einde van de contractsperiode, minder opbrengen dan het geleende bedrag waarvoor de effecten zijn verworven. Doch zelfs indien dat niet het geval is wordt hij blootgesteld aan de mogelijkheid - niet alleen bij een koersdaling, maar ook in geval van beperkte koersstijging - dat zijn investering in het product (de betaalde rente) geheel of ten dele verloren gaat.

 

5.3.2.   Er kan niet worden gezegd dat deze specifieke risico's van effectenleaseconstructies ten tijde van het sluiten van de in deze klacht bedoelde overeenkomsten een zodanige aandacht in de media gekregen hadden, dat zij ook bij het ondeskundige publiek bekend verondersteld konden worden.
Daarentegen behoorde de Deelnemer zich als professionele dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de desbetreffende effecten een ontoereikende koersstijging zouden vertonen, bemeten over de volle looptijd van de overeenkomst, om de afnemer ten minste zijn inleg terug te bezorgen, eventueel zijn (resterende) schuld aan de Deelnemer af te lossen. Eens te meer behoorde de Deelnemer zich rekenschap te geven van de alleszins aanwezige kans dat bedoelde koersstijging ontoereikend zou blijken om de afnemer van het product een (ook ten opzichte van conventionele spaarvormen) concurrerend rendement te bezorgen.

 

5.3.3.   Consumenten hebben een eigen verantwoordelijkheid bij de aanschaf van financiële producten. Zij kunnen die verantwoordelijkheid evenwel pas dragen indien zij - tijdig -kunnen beschikken over volledige en heldere informatie betreffende het aangeboden product. In het bijzonder ten aanzien van een beleggingsproduct als het onderhavige, met een complexiteit die geschikt is om de risico's voor een niet-deskundige consument te verhullen, is een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting dringend geboden.

 

5.3.4.   Dat klemt in dit geval temeer omdat de Deelnemer het product voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld, en het product zelden rechtstreeks doch via (zelfstandige) bemiddelaars heeft aangeboden. Zodoende heeft de Deelnemer zich voor de kwaliteit van de informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen.
Reeds daarom diende de Deelnemer het door hemzelf verspreide voorlichtingsmateriaal -brochures, formulieren voor het aanvragen c.q. aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en bijbehorende (algemene) voorwaarden - zodanig in te richten dat degene die overwoog de onderhavige overeenkomst aan te gaan daarin de nadrukkelijke waarschuwing trof, in bewoordingen die voor een ondeskundig publiek duidelijk zijn, voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenmarkten, de investering - het totaal van de contractueel voorziene termijnbetalingen - verloren zou gaan, in voorkomend geval bovendien een schuld aan de Deelnemer kon resteren.

 

5.3.5.   Alleen op grond van die duidelijke waarschuwing voor een niet te verwaarlozen kans op een tegenvallend resultaat - zelfs teloorgaan van de investering of, indien toepasselijk, het resteren van een schuld - had de geïnteresseerde consument een deugdelijke afweging kunnen maken tussen dit effectenleaseproduct en andere financiële producten, waaronder spaarvormen, in het licht van zijn eigen mogelijkheden en verlangens.

 

5.3.6.   Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de belastingwetgeving ten tijde van het aanbieden van de onderhavige overeenkomst toestond betaalde debetrente van het belastbaar inkomen af te trekken, zodat de kosten van de effectenleaseconstructie voor de afnemer lager, en diens nettorendement dienovereenkomstig hoger konden worden.
Deze omstandigheid, waarop veelal grote nadruk is gelegd in het bij het product behorende voorlichtingsmateriaal, ontneemt aan het product niet het risicovolle karakter dat een indringende waarschuwing voor een mogelijk ongunstige uitkomst noodzakelijk maakt. Nog daargelaten dat een financiële dienstverlener zich er ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst rekenschap van diende te geven dat de fiscale behandeling van betaalde rente serieus ter discussie stond, was het effect van die fiscale aftrek afhankelijk van het toepasselijke inkomstenbelastingtarief, terwijl er diverse situaties denkbaar waren waarin die aftrek niet benut kon worden. De Deelnemer kon er dus niet vanuit gaan dat afnemers van het effectenleaseproduct zonder meer konden profiteren van het belastingvoordeel. Daarin kon hij geen reden vinden het product als minder risicovol te beschouwen.

 

5.3.7.  De Commissie is derhalve van oordeel dat de op de Deelnemer rustende voorlichtingsplicht, tot uitdrukking komend in eisen aan de door de Deelnemer verspreide geschriften zoals brochures, (aanvraagformulieren, (concept)overeenkomsten en (bijbehorende) voorwaarden, zich uitstrekte tot de precontractuele fase en nadrukkelijk ook gold ten opzichte van een ieder die, op welke wijze dan ook van de door de Deelnemer aangeboden effectenleaseconstructie op de hoogte geraakt, overwoog een dergelijke overeenkomst aan te gaan. De redelijkheid en billijkheid eisen dit, waaraan niet afdoet dat de tussen partijen ontstane rechtsverhouding geen aanvang heeft genomen met rechtstreeks gevoerde onderhandelingen, vgl. HR NJ 1991, 647.

 

5.4.     De Deelnemer heeft onweersproken gesteld dat de overeenkomsten pas van kracht werden nadat zijn wederpartij het op schrift gestelde contract - toegezonden naar aanleiding van een aanvraagformulier - binnen een bepaalde termijn getekend retour had gestuurd, bij gebreke van welke (tijdige) retourzending geen overeenkomst tot stand kwam. Aldus zijn Belanghebbenden ten minste door de inhoud van (de schriftelijke vastlegging van) de door hem getekende overeenkomsten geïnformeerd, en moet worden aangenomen dat Belanghebbenden daadwerkelijk gelegenheid hebben gehad, vóórdat de overeenkomsten voor hen verbindend zouden worden, daarvan kennis te nemen.

 

5.4.1.   De Commissie heeft vastgesteld dat in deze door Belanghebbenden ondertekende overeenkomsten is vermeld welk bedrag de "(totale) leasesom" beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover verschuldigde rente. Ook is in die overeenkomsten te vinden dat de Deelnemer voor het bedrag van de hoofdsom effecten zal verwerven die aan Belanghebbenden geleverd worden onder de voorwaarde dat Belanghebbenden aan alle verplichtingen jegens de Deelnemer zullen hebben voldaan, terwijl de verkoopopbrengst van de effecten zal worden verrekend met nog resterende (terugbetalingsverplichtingen.
Naar het oordeel van de Commissie hebben Belanghebbenden uit deze vermeldingen in de overeenkomsten kunnen begrijpen, zij het wellicht pas na aandachtige bestudering en/of na door derden te zijn voorgelicht, dat de "lease-som" een bedrag betreft dat in termijnen aan de Deelnemer terugbetaald moet worden, waarbij de effecten op het overeengekomen tijdstip aangewend konden worden om aan de nog resterende verplichtingen te voldoen.

 

5.4.2.   Met het oog daarop is de Commissie van oordeel dat de klacht geen doel kan treffen voor zover zij ertoe strekt dat Belanghebbenden in die mate onjuist of onvolledig zijn voorgelicht dat zich een wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomsten vernietigbaar zijn. Gelet op de zo-even bedoelde inhoud van de door Belanghebbenden getekende overeenkomsten, en in aanmerking genomen dat Belanghebbenden zich zonodig moeite behoorden te getroosten om aan de hand van de daarin vervatte informatie na te gaan welke verplichtingen zij op zich namen, kan niet met vrucht worden volgehouden dat Belanghebbenden verschoonbaar hebben gedwaald omtrent de essentiële bestanddelen van de overeenkomsten.
Derhalve acht de Commissie de klacht ook ongegrond voor zover zij inhoudt dat
Belanghebbenden de overeenkomsten zijn aangegaan omdat zij (door toedoen van de
Deelnemer) in de veronderstelling zijn gebracht dat het om een vorm van sparen ging. Van
het door Belanghebbenden ondertekende exemplaar van de overeenkomsten gaat niet de
onmiskenbare suggestie uit dat de lease-overeenkomst een vorm van sparen betreft.

 

5.5.     Niettemin stelt de Commissie vast dat de Deelnemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij Belanghebbenden (tijdig) duidelijk en met voldoende nadruk heeft gewezen op de risico's van het effectenleaseproduct. In deze vaststelling ligt het rechtsoordeel besloten dat het aan de Deelnemer is om aannemelijk te maken dat zijn wederpartij tijdig van adequate informatie is voorzien. Dit vloeit naar het inzicht van de Commissie dwingend voort uit de omstandigheid dat de Deelnemer, een professionele financiële dienstverlener, aan een brede kring van hem onbekende personen tamelijk complexe beleggingsproducten heeft aangeboden, die voor de afiiemer zeer onvoordelig konden uitpakken, waarbij de Deelnemer zich - gelet op de aard van het product - mede of zelfs met name heeft gericht op degenen die uit zichzelf vermoedelijk juist geen interesse voor effectenbeleggingen aan de dag zouden leggen. Bij zulk bewerkstelligen van rechtsverhoudingen tussen ongelijkwaardige partijen, dient de professionele partij, ook in het licht van art. 150 Rv, de maatregelen te treffen waardoor hij nadien zonodig aannemelijk kan maken dat hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan. Dit geldt a fortiori indien de wederpartij aan forse risico's wordt blootgesteld.

 

5.5.1.   In het materiaal waarover Belanghebbenden, naar aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten in ieder geval hebben kunnen beschikken is nergens een ondubbelzinnige waarschuwing te vinden, in bewoordingen die voor een breed publiek bevattelijk zijn, voor een niet te verwaarlozen kans dat het koersverloop gedurende de looptijd van de overeenkomst (of tot aan een contractueel voorziene eerder datum waarop kosteloos kon worden opgezegd) tot gevolg zou hebben dat de geleasde effecten te weinig zullen opbrengen om aan alle verplichtingen jegens de Deelnemer te voldoen, respectievelijk een te geringe koersstijging over die periode tot gevolg zal hebben dat de investering in het product geen of slechts een gering positief rendement oplevert. Op grond van deze en de vele andere aan haar oordeel onderworpen klachten betreffende de effectenleaseproducten die door (de rechtsvoorgangers van) de Deelnemer zijn aangeboden stelt de Commissie vast dat in alle bij deze producten behorende brochures sterke nadruk is gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige beleggingsresultaten. Daardoor heeft de mogelijkheid van verlies in die brochures nauwelijks, in elk geval volstrekt onvoldoende, aandacht gekregen. Een voorbehoud ten aanzien van de gesuggereerde rendementsverwachting, in niet mis te verstane bewoordingen, had niet mogen ontbreken.

 

5.5.2.   De Commissie volgt de Deelnemer niet in zijn betoog dat Belanghebbenden de mogelijkheid van hun verlies moeten hebben onderkend omdat van algemene bekendheid is dat beleggingen in effecten een risico meebrengen, en in de door Belanghebbenden ondertekende overeenkomsten ook is vermeld dat Belanghebbenden zich ervan bewust zijn dat aan de beleggingen risico's verbonden zijn, respectievelijk dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie voor de toekomst bieden. Als feit van algemene bekendheid valt aan te merken dat de waarde van (beleggingen in) effecten door koersdaling kan afnemen. Het specifieke risico van beleggen met geleend geld, hierboven omschreven, was in ieder geval ten tijde van het van kracht worden van de onderhavige overeenkomsten geen feit van algemene bekendheid. Bekendheid met dat specifieke risico zou de Deelnemer zijn wederpartij derhalve alleen kunnen tegenwerpen na het geven van daarop toegesneden voorlichting. Zojuist is vastgesteld dat zulke voorlichting niet met de te dezen geboden helderheid en indringend is gegeven in het materiaal waarover de Belanghebbenden, naar aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten hebben kunnen beschikken. In dit specifieke geval heeft de Deelnemer evenmin aannemelijk gemaakt dat de vereiste voorlichting op andere wijze tijdig aan de Belanghebbenden is gegeven. Bijgevolg is een verwijzing, in een door Belanghebbenden getekend stuk, naar bekendheid met de risico's die verbonden zullen zijn aan de ingevolge de overeenkomsten te verrichten beleggingen, nietszeggend.

 

5.6.     Voorts bracht de bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van een effectenleaseconstructie als de onderhavige rust naar het oordeel van de Commissie mee dat de Deelnemer niet alleen gehouden was te verifiëren of zijn potentiële contractspartij zich van de zojuist omschreven risico's bewust was, maar zich er ook van diende te vergewissen of de verplichtingen die de overeenkomst voor zijn potentiële wederpartij zou meebrengen in redelijke verhouding stonden tot diens financiële mogelijkheden.
Bij het aanbieden van beleggingsvormen met een risico zoals inherent is aan de onderhavige effectenleaseproducten brengt de op een effecteninstelling rustende zorgplicht mee dat een cliënt zonodig ook tegen de gevolgen van eigen onkunde of lichtvaardigheid beschermd moet worden. Aan die verplichting kon de Deelnemer alleen voldoen door zich te vergewissen van de (voorzienbare) financiële beperkingen en de verwachtingen van de (potentiële) wederpartij.

 

5.6.1.   Voor zover de Deelnemer de stelling heeft betrokken dat vergewissingsverplichtingen als hier bedoeld niet op hem hebben berust, doch uitsluitend op de (onafhankelijke) tussenpersoon door wiens bemiddeling de overeenkomsten zijn gesloten, heeft het volgende te gelden.

 

5.6.2.   Het geven van duidelijke en zo volledig mogelijke informatie omtrent een aan het publiek aangeboden beleggingsdienst of-product, alsmede het onderzoek naar de relevante financiële omstandigheden van de (potentiële) wederpartij, behoren tot de essentiële verplichtingen van de financiële instelling die de dienst of het product aanbiedt. Het belang van deze voorlichting, respectievelijk dit onderzoek, moet mede gezien worden in de hierboven al meermalen genoemde, in de rechtspraak reeds geruime tijd aangenomen, noodzaak een niet professionele belegger zonodig tegen diens eigen onkunde of lichtvaardigheid te behoeden. Deze verplichtingen wegen dientengevolge met name zwaar indien het gaat om een beleggingsvorm die voor de belegger een niet te verwaarlozen risico op algeheel verlies van zijn investering of zelfs een bijbetalingsverplichting meebrengt. Daarom diende de Deelnemer, de vervulling van deze essentiële onderdelen van zijn zorgplicht geheel of gedeeltelijk aan zelfstandige tussenpersonen toevertrouwend, er op toe te zien dat dezen zich naar behoren kweten van (hun aandeel in) de hier bedoelde waarschuwings- en vergewissingsverplichtingen.
Dit klemt temeer omdat de Deelnemer, voor zover de Commissie is gebleken, geen beperking heeft aangebracht in aantal of omvang van de met één persoon gesloten effectenleasecontracten, en aldus heeft toegelaten dat de hem onbekende wederpartijen soms zeer aanzienlijke verplichtingen op zich namen. In het algemeen heeft de Commissie uit deze en de andere door haar behandelde zaken betreffende de door verweerders rechtsvoorgangers aangeboden effectenleaseproducten afgeleid dat het wederpartijen zonder meer werd toegestaan om verplichtingen aan te gaan in zodanige omvang, dat het gelet op hun inkomens-en vermogenspositie op dat moment minst genomen de vraag is of hen ook bij conventionele kredietverlening tot zulke bedragen leningen zouden zijn verstrekt.

 

5.6.3.   Gesteld noch gebleken is dat de Deelnemer het mogelijke heeft gedaan om zeker te stellen dat de tussenpersonen vóór het van kracht worden van de effectenleaseovereenkomsten de gegevens zouden verzamelen, en de voorlichting zouden geven, waarmee/waardoor kon worden voorkomen dat een overeenkomst werd gesloten met een wederpartij die in een onjuiste veronderstelling verkeerde ten aanzien van het mogelijk rendement van zijn investering in het effectenleaseproduct en/of (de maximale omvang van) de daaraan verbonden risico's, dan wel een wederpartij wiens financiële omstandigheden en vooruitzichten niet toelieten dat die risico's werden gelopen.
Door niet te verzekeren dat de tussenpersonen aan deze informatie- en vergewissingsverplichtingen zouden voldoen heeft de Deelnemer de kans laten bestaan dat de geadviseerde beleggingsvorm is aangegaan onder invloed van een verkeerde voorstelling van de daaraan verbonden risico's. Die kans heeft zich in het onderhavige geval verwezenlijkt, en daarmee is het aan de deelnemer om aannemelijk te maken dat de overeenkomst ook tot stand zou zijn gekomen in geval Belanghebbende ten aanzien van de aan het effectenleaseproduct verbonden risico's wèl volledig en indringend zou zijn geïnformeerd. Nu hij dit niet aannemelijk heeft gemaakt kan een causaal verband tussen tekortschieten van de Deelnemer zelf en het door Belanghebbende geleden nadeel worden aangenomen.

 

5.6.4.   De Deelnemer heeft niet aannemelijk kunnen maken dat van zijn kant het nodige is vastgesteld, alvorens de overeenkomsten werden aangegaan, omtrent eventuele onverenigbaarheid van het effectenleaseproduct met de voorstelling die Belanghebbenden van het mogelijk rendement van hun investering koesterden en de risico's die zij zouden lopen, danwei een eventuele wanverhouding tussen de verplichtingen die Belanghebbenden jegens de Deelnemer aangingen en hun financiële mogelijkheden.

 

5.6.5.   De Commissie acht aannemelijk dat Belanghebbenden de overeenkomsten zijn aangegaan omdat zij zich door tekortschietende voorlichting van de Deelnemer geen rekenschap hebben kunnen geven van het risico dat zij door de overeenkomsten maximaal zouden lopen, terwijl dit gebrekkig inzicht niet (tijdig) is gecorrigeerd doordat de Deelnemer heeft nagelaten te verifiëren of zijn potentiële wederpartij begreep welk verlies in het slechtste geval gedragen zou moeten worden, en evenmin is nagegaan of het sluiten van de overeenkomsten in overeenstemming was met de financiële omstandigheden van Belanghebbenden.

 

5.7.     In het voorgaande ligt besloten dat de Commissie het verweer van de Deelnemer verwerpt dat er, aannemende dat de zorgplicht bij het aanbieden van het effectenleaseproduct niet is nageleefd, slechts een causaal verband kan bestaan met een eventuele restschuld, maar niet met de geldlening en de daarover berekende rente, waarbij de Deelnemer verwijst naar hetgeen is overwogen in de zogenaamde WCAM-beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007.
Naar het oordeel van de Commissie bestaat er wel degelijk voldoende causaal verband tussen de hierboven geconstateerde schending van de zorgplicht bij het aanbieden van de effectenleaseovereenkomst en de renteverplichtingen die uit de kredietverstrekking voortvloeien, aangezien de kredietverlening onverbrekelijk verbonden is met het leasen van de effecten. In de context van de onderhavige overeenkomst kan gevoeglijk worden uitgesloten dat de lening zou zijn verstrekt óf zou zijn geaccepteerd buiten verband met de aankoop van de effecten. Het oordeel dat de onderhavige (samengestelde) overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de Deelnemer aan zijn zorgplicht had voldaan, dwingt derhalve tot de vaststelling dat Belanghebbende ook geen rente verschuldigd was geworden.

 

5.8.     Het vorenoverwogene voert de Commissie tot het oordeel dat de Deelnemer, door de effectenleaseovereenkomsten te sluiten zonder zich in de precontractuele fase naar behoren te kwijten van zijn bovenomschreven voorlichtings- en vergewissingsverplichtingen, jegens Belanghebbenden is tekortgeschoten in de bijzondere zorgvuldigheid die hij als aanbieder van deze overeenkomsten in acht diende te nemen, en derhalve jegens Belanghebbenden onrechtmatig heeft gehandeld.
Het is aannemelijk dat Belanghebbenden, indien zij zich rekenschap hadden gegeven van de omstandigheid dat zij onder ongunstige omstandigheden hun geld konden verliezen en in voorkomend geval zelfs nog zouden moeten bijbetalen, de overeenkomsten niet zouden hebben gesloten. Het nadeel dat zij door het aangaan van de overeenkomsten hebben geleden vormt schade die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.

 

6.1.      Tot op zekere hoogte moet het op de effectenleaseconstructie geleden nadeel evenwel ook aan Belanghebbenden zelf worden toegerekend.
De door de Deelnemer gevolgde acceptatieprocedure heeft voor Belanghebbenden een periode van bezinning opgeleverd, aangezien (tijdige) retourzending van de getekende overeenkomst vereist was om die overeenkomst van kracht te laten worden. Door die (tijdige) retourzending achterwege te laten konden Belanghebbenden alsnog van de overeenkomst afzien. Aangenomen moet worden dat Belanghebbenden tenminste kennis hebben kunnen nemen van de tekst van de door hen ondertekende overeenkomsten. Die tekst maakt - zeker voor een in financiële en/of juridische kwesties onervaren persoon - niet aanstonds duidelijk dat bij een ontoereikende koersstijging zal moeten worden bijbetaald, althans de investering in het product wordt verspeeld. Bij nauwkeurige lezing van de overeenkomst kan het Belanghebbenden evenwel zijn opgevallen dat er sprake was van een renteverplichting - en dus van een lening - en dat er voorts een verband was tussen de koersontwikkeling gedurende de looptijd van de overeenkomst, de daardoor bepaalde opbrengst van verkoop van de effecten, en het aanzuiveren van een eventueel tekort, respectievelijk een 'laatste termijn' ter grootte van een nog openstaand bedrag.

 

6.2.      Zulke nauwkeurige kennisneming van de overeenkomsten moet Belanghebbenden derhalve duidelijk hebben kunnen maken dat er onzekerheden, en dus risico's zouden zijn. Belanghebbenden moet derhalve worden verweten dat zij, naar eigen opgave onervaren op het terrein van beleggingen in effecten, de overeenkomsten zijn aangegaan zonder zich nader te informeren omtrent de aard en potentiële omvang van die risico's.
Voorts moet worden aangenomen dat Belanghebbenden hebben kunnen begrijpen dat de contracten te maken hadden met de verwerving van aandelen, dan wel met verhandelbare waarden die de koersontwikkelingen in de aandelenhandel volgen. De Commissie houdt het er daarom voor dat Belanghebbenden bij het aangaan van de overeenkomsten willens en wetens het risico hebben aanvaard dat in het algemeen verbonden is aan beleggingen in effecten.

 

6.3.      Er is derhalve aanleiding een deel van de door Belanghebbenden geleden schade voor hun eigen rekening te laten.
Aangezien de op een professionele aanbieder van risicovolle effectendiensten of beleggingsproducten rustende bijzondere zorgplicht er mede toe strekt de particuliere, niet professionele, wederpartij te behoeden voor diens eigen ondeskundigheid en onachtzaamheid, zullen tekortkomingen van die particuliere, niet professionele belegger bij de toepassing van art. 6: 101, eerste lid, BW in beginsel minder zwaar wegen dan de tekortkomingen van eerstgenoemde.

 

6.4.     Het verzuim van de Deelnemer om met voldoende nadruk te wijzen op het volledige risico dat de afnemer van het effectenleaseproduct in het slechtste geval loopt, gevoegd bij zijn verzuim na te gaan of Belanghebbenden een juist en volledig beeld van (de mogelijke omvang van) dat risico hadden en dat risico eventueel zouden kunnen dragen, afwegende tegen het verzuim van Belanghebbenden zich nader te informeren omtrent de potentiële omvang van de risico's die zij konden vermoeden, oordeelt de Commissie dat het verzuim aan de kant van de Deelnemer, als professionele dienstverlener, zó veel zwaarder weegt dat bij het bepalen van de mate waarin partijen de schade behoren te dragen geen toepassing behoor te worden gegeven aan de primaire causaliteitsmaatstaf van art. 6:101, eerste lid BW, doch de billijkheid gebiedt die schade als volgt over Belanghebbenden en de Deelnemer te verdelen.

 

Ter zake van de overeenkomsten A en B heeft het volgende te gelden.

 

6.5.a.   Het uitgangspunt moet zijn dat Belanghebbenden bij het aangaan van de overeenkomsten het normale risico van aandelenbeleggingen hebben geaccepteerd. In het door hen ondertekende exemplaar van de overeenkomsten hebben Belanghebbenden immers kunnen vinden dat het om een dergelijke belegging ging. Daarom moet in ieder geval voor hun rekening blijven het koersverlies dat Belanghebbenden zouden hebben geleden indien het door hen geïnvesteerde bedrag zou zijn aangewend voor rechtstreekse belegging in gangbare aandelen. Voor het bepalen van dit koersverlies zou de AEX-index een bruikbare maatstaf zijn.
Onder dit door Belanghebbenden in aandelenbeleggingen geïnvesteerde, en dus aan een normaal koersrisico blootgestelde, bedrag moet worden verstaan het bedrag dat in de overeenkomst met zoveel woorden is genoemd als (in totaal, doch in voorkomend geval met toepassing van de in de overeenkomst vastgelegde kortingen) te betalen rente tijdens de looptijd van de lease-overeenkomst. Aangenomen moet worden dat dit bedrag voor Belanghebbenden bij het aangaan van de overeenkomst duidelijk herkenbaar was als de betalingsverplichting die zij hoe dan ook jegens de Deelnemer aangingen.

 

6.5.b.  Indien deze rentebetalingen rechtstreeks zouden zijn aangewend voor de verwerving van gangbare aandelen zou dat in het slechtste geval, en met name ten aanzien van de betalingen (termijnen) die in de eerste jaren na 2000 zijn gedaan, tot een aanzienlijk verlies hebben kunnen voeren, waarbij bovendien nog transactie- en administratiekosten voldaan hadden moeten worden. Daar zouden dividenden tegenover hebben gestaan, maar bij een precieze berekening van het door de Deelnemer te dragen deel van de schade zal eveneens rekening gehouden moeten worden met (dividend)uitkeringen aan Belanghebbende uit hoofde van de geleasde effecten.
Bij precieze berekening van de schade zou daarnaast rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat de aan de Deelnemer betaalde debetrente Belanghebbenden een fiscaal voordeel heeft opgeleverd. Daardoor kan de uiteindelijk ondervonden schade in meerdere of mindere mate beperkt zijn, waarbij evenwel bedacht moet worden dat de aftrek ter zake van 'consumptieve rente' vanaf het belastingjaar 1997 stapsgewijs is beperkt (Wet van 13 december 1996, Stb 652) en met de invoering van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 geheel afgeschaft.
Hoewel de betalingen en de voor- en nadelen uit hoofde van genoemde factoren zich op verschillende tijdstippen gedurende de looptijd zouden hebben voorgedaan neemt de Commissie voor de berekening van de verdeling van de schade een valutering op de dag van afsluiten van de overeenkomst aan.

 

6.5.C   Met inachtneming van dit uitgangspunt en deze bij de schadedeling in aanmerking te nemen factoren oordeelt de Commissie naar billijkheid dat het voor rekening van Belanghebbenden blijvende deel van de schade die zij ten gevolge van de overeenkomsten hebben geleden gelijk is aan de helft van het bedrag dat in de overeenkomsten is genoemd als de rente die gedurende de looptijd verschuldigd wordt, eventueel met toepassing van in de overeenkomst bepaalde kortingen op het rentepercentage. De Deelnemer dient de rest van de door Belanghebbenden geleden schade voor zijn rekening te nemen, derhalve:
-      50 procent van de in de overeenkomsten vermelde, gedurende de looptijd aan de Deelnemer verschuldigd geworden, rente
plus
-     alle andere bedragen die Belanghebbenden de Deelnemer krachtens de overeenkomst verschuldigd zijn geworden en/of nog verschuldigd zullen worden, derhalve ook ter zake van eventuele beëindiging van de overeenkomst vóór het einde van de (maximale) looptijd.
minus
-     het bedrag aan dividenden of soortgelijke uitkeringen dat Belanghebbende reeds heeft ontvangen.

 

7.1.      Voor zover de Deelnemer een beroep heeft gedaan op art. 6:278 BW overweegt de Commissie als volgt. Klaarblijkelijk stelt de Deelnemer zich op het standpunt dat de ingevolge de overeenkomsten aangekochte effecten volledig en terstond tot het vermogen van Belanghebbenden zijn gaan behoren - en de Deelnemer in zoverre de door hem verschuldigde prestatie reeds heeft geleverd - zodat Belanghebbenden, die de ongedaanmaking van de overeenkomsten slechts nastreven om de gevolgen van koersdalingen te ontlopen, bij het welslagen van hun klacht de Deelnemer dienen te compenseren voor de verminderde waarde van de reeds geleverde prestatie.

 

7.2.      Dit beroep op art. 6:278 BW moet worden verworpen aangezien de uitspraak van de Commissie niet inhoudt dat de overeenkomsten worden ontbonden of nietig verklaard dan wel een beroep op een vernietigingsgrond wordt aanvaard.

 

8.1.      Het voorgaande voert in deze zaak tot de slotsom dat de Deelnemer aan Belanghebbenden 1 en 2 dient terug te betalen al hetgeen zij hem uit hoofde van de overeenkomsten A respectievelijk B méér hebben voldaan dan de helft van het in die overeenkomsten genoemde bedrag aan (in totaal) verschuldigde rente, op welk terug te betalen bedrag de Deelnemer in mindering mag brengen de som van dividenden die uit hoofde van de overeenkomsten aan Belanghebbenden zijn uitgekeerd, en van Belanghebbenden geen verdere betalingen meer mag verlangen.

 

8.2.     Over de in 8.1 genoemde betalingsverplichting dient de Deelnemer rente te vergoeden, gelijk aan de wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag waarop Belanghebbenden zich voor het eerst schriftelijk over het totstandkomen van de overeenkomst hebben beklaagd tot aan de dag waarop de Deelnemer volledig aan zijn in dit bindend advies vastgestelde betalingsverplichting zal hebben voldaan.

 

8.3.      Voorts zal de Commissie de Deelnemer opdragen om, in geval het Bureau Krediet Registratie door of namens hem in kennis is gesteld van de omstandigheid dat Belanghebbenden uit hoofde van de overeenkomsten krediet is verleend en/of Belanghebbenden niet (geheel en/of tijdig) aan de uit deze overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen hebben voldaan, mededeling te doen aan het Bureau Krediet Registratie dat de eerder aangemelde betalingsverplichtingen) en/of betalingsverzuim(en) niet meer aanwezig zijn.

 

8.4.      Ten slotte zal de Commissie bepalen, nu Belanghebbenden daarom hebben verzocht, dat de Deelnemer aan Belanghebbenden de kosten vergoed die zij in verband met deze procedure hebben gemaakt, welke kosten de Commissie met toepassing van het "Liquidatietarief rechtbanken en hoven" (één punt - tarief II) begroot op € 452 voor salaris van de gemachtigde en € 125 aan DSI voor behandeling van deze klacht, derhalve tezamen € 577.

 

8.5.      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

 

UITSPRAAK

 

De Commissie stelt het bindend advies vast dat de Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending van een afschrift van dit bindend advies aan partijen aan Belanghebbenden betaalt
-     hetgeen Belanghebbende 1 respectievelijk Belanghebbende 2 hem méér heeft voldaan dan de helft van het in die overeenkomsten genoemde bedrag aan (in totaal) verschuldigde rente, op welk terug te betalen bedrag de Deelnemer in mindering mag brengen de som van dividenden die uit hoofde van de overeenkomsten aan Belanghebbenden zijn uitgekeerd, en van Belanghebbenden geen verdere betalingen meer mag verlangen.;
-     rente over de som van het zojuist genoemde, aan Belanghebbenden te betalen, bedrag, gelijk aan de wettelijke rente en berekend zoals hiervóór onder 8.2 genoemd;
-     als vergoeding van proceskosten € 577;
en voorts
-     de Deelnemer ter zake van de in dit bindend advies genoemde overeenkomsten geen enkele betaling meer mag verlangen, ook niet ter zake van beëindiging van die overeenkomsten vóór het einde van de contractueel voorziene looptijd, behoudens voor zover de betalingen die Belanghebbenden de Deelnemer hebben gedaan nog geen 50 procent vormen van het in de overeenkomsten genoemde bedrag aan tijdens de looptijd verschuldigde rente;
-     de Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending van een afschrift van dit bindend advies aan partijen, dan wel, indien dat later is, binnen één maand nadat Belanghebbenden de Deelnemer 50% van het in de overeenkomsten genoemde bedrag aan tijdens de looptijd verschuldigde rente hebben voldaan, ter zake van elke melding die eerder door of namens de Deelnemer aan het Bureau Krediet Registratie is gedaan betreffende kredietverstrekking krachtens de in dit bindend advies genoemde overeenkomsten en/of daarmee verband houdende betalingsachterstanden, aan het Bureau Krediet Registratie zal kennisgeven dat het betreffende krediet niet meer openstaat en/of van betalingsverzuimen geen sprake meer is.

 

Het méér of anders gevorderde wordt afgewezen.

 

Deze uitspraak is op 30 MEI 2008 tot stand gekomen met inachtneming van de bepalingen van het Reglement. Zij is gegeven door mr J. Wortel, als voorzitter, mr P.J.L.M. Bartholomeus en drs L.B. Lauwaars RA, terwijl mr K. Schouten als secretaris fungeerde.