dossiernr LL 0765
Klachtencommissie
DSI
BINDEND ADVIES
inzake de klacht van
de Belanghebbende, wonende te [woonplaats],
hierna te noemen Belanghebbende
tegen
Dexia Bank Nederland N.V., gevestigd te
Amsterdam, als Deelnemer bij het Dutch Securities Institute geregistreerde
effecteninstelling, hierna te noemen Deelnemer.
Behandeling van de
klacht
De Commissie bedoeld in artikel 1 van het
Reglement van de Klachtencommissie DSI heeft kennis genomen van de op 12 juni
2002 ontvangen klacht en van de overige door partijen ingezonden
stukken.
De Commissie heeft vastgesteld dat aan de
voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht, als omschreven in
artikel 6 van het Reglement, is voldaan, en partijen medegedeeld het niet nodig
te achten een hoorzitting te houden. Tegen het achterwege laten daarvan is niet
door beide partijen bezwaar gemaakt.
Vaststaande feiten
1. Als gesteld en niet of
onvoldoende weersproken, moet van de navolgende feiten worden
uitgegaan.
1.1. Belanghebbende heeft naar
aanleiding van een advertentie op 25 maart 1998, op 21 april 1999 en op 28
november 1999 met een rechtsvoorganger van de Deelnemer overeenkomsten gesloten
die neerkomen op effectenlease. Belanghebbende is hiertoe overgegaan om zijn
toch al geringe inkomen onder andere aan te wenden voor het levensonderhoud van
zijn zuster. Door de overeenkomsten aan te gaan wilde Belanghebbende snel geld
sparen om zijn zuster en een vriendin financieel bij te staan bij hun
verhuizing. Daarnaast wilde hij het geld aanwenden om de schulden van een andere
vriendin af te lossen. Waar in het hiernavolgende over "Deelnemer" wordt
gesproken, wordt mede op zijn rechtsvoorganger gedoeld.
1.2. Tussen Belanghebbende en een
rechtsvoorganger van de Deelnemer zijn drie overeenkomsten gesloten die
neerkomen op effectenlease.
A. Winstverdriedubbelaar,
74049928, hierna zo nodig aan te halen als 'overeenkomst A'.
B. SpaArEXtra, 38201828,
hierna zo nodig aan te halen als 'overeenkomst B'.
C. KortingKado, 59103104,
hierna zo nodig aan te halen als 'overeenkomst C'.
1.2.1 Overeenkomst A betreft een
effectenleaseproduct dat op de markt is gebracht onder de naam
"WinstVerdriedubbelaar". De Deelnemer verwerft op drie tijdstippen ter beurze
genoteerde effecten (of gaat op dat moment effecten voor zijn wederpartij
houden): de eerste maal bij het van kracht worden van de overeenkomst, en
vervolgens nog twee maal telkens na verloop van een jaar.
1.2.2 Overeenkomst B betreft
effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht onder de naam
"KortingKado". Bij het van kracht worden van de overeenkomsten verwerft de
Deelnemer voor rekening van zijn wederpartij ter beurze genoteerde effecten, of
hij gaat die effecten op dat moment voor zijn wederpartij houden.
1.2.3 Overeenkomst C betreft
effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht onder de naam "SpaArEXtra".
De Deelnemer gaat bij het van kracht worden van de overeenkomst voor zijn
wederpartij verhandelbare (al dan niet zelf uitgegeven) waarden houden, waarvan
een koers wordt vastgesteld die is afgeleid van een beursindex.
1.3. De overeenkomsten houden in
essentie het volgende in.
1.3.1. Indien de overeenkomst betrekking heeft op
ter beurze genoteerde effecten is in de overeenkomst bepaald in welke fondsen
wordt belegd. Het aantal effecten (in een bepaalde verhouding) wordt bepaald
door de hoogte van de "leasesom" (hierna ook wel "hoofdsom").
1.3.2. Na de voorziene looptijd van het
effectenleaseproduct moet de afnemer daarvan het bedrag waarvoor effecten zijn
verworven aan de Deelnemer hebben voldaan, plus rente over dit (voorgeschoten)
bedrag. Het geheel werd door de Deelnemer ook wel aangeduid als "totale
leasesom". De aflossing van deze "totale leasesom" dient doorgaans in periodieke
termijnen te geschieden. Veelal is de aflossing zodanig geregeld dat de laatste
termijn, bij het einde van de looptijd van de overeenkomst, veel groter is dan
de voorgaande termijnen. Met die voorgaande termijnen wordt dan slechts de rente
over het geleende bedrag voldaan, in een enkel geval ook een (betrekkelijk
gering) deel van het geleende bedrag terugbetaald. Bij het vervallen van de
laatste termijn, ter aflossing van (het restant van) de nog openstaande schuld,
moet de afnemer van het effectenleaseproduct aan de Deelnemer kenbaar hebben
gemaakt wat er met de geleasde waarden dient te geschieden. Na volledige
voldoening van het aan de Deelnemer verschuldigde bedrag staan de geleasde
waarden in beginsel volledig ter beschikking van de afnemer van het
effectenleaseproduct. Om die geleasde waarden zelf te behouden zal de afnemer
van het effectenleaseproduct de bij het einde van de overeenkomst nog
openstaande schuld uit andere middelen moeten aflossen. Die mogelijkheid is
voorzien, maar met het alternatief dat de Deelnemer - in opdracht van zijn
wederpartij - de geleasde waarden te gelde maakt, zijn nog openstaande vordering
op de opbrengst verhaalt, en het eventuele surplus aan de afnemer van het
effectenleaseproduct uitkeert dan wel het tekort met hem verrekent.
Een
aantal effectenleaseproducten kent nog een derde mogelijkheid, te weten
verlenging van de
overeenkomst (en van de daarbij voorziene
termijnbetalingen).
Enkele van de door de Deelnemer aangeboden
effectenleaseproducten, met name producten met
een langere looptijd, kennen
de mogelijkheid van beëindiging op één of meer tussenliggende
data.
Vele
van deze producten kennen ook de mogelijkheid om de tot voldoening van
verschuldigde
rente strekkende termijnbetalingen, dan wel de termijnen tot de
eerstkomende dag waarop
tussentijds kan worden beëindigd, bij vooruitbetaling
in één keer te doen. Deze mogelijkheid is in het reclame/informatiemateriaal
veelal in verband gebracht met de destijds bestaande fiscale
aftrek van
betaalde rente.
1.3.3. De afnemer van het effectenleaseproduct
ziet zijn investering - het geheel van de termijnbetalingen - derhalve met een
positief rendement beloond indien de koers van de geleasde waarden na ommekomst
van de contractsduur (dan wel, indien toepasselijk, bij de eerstkomende
mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging) een zodanige stijging heeft vertoond
dat deze effecten bij verkoop méér opbrengen dan de som van het (door de
Deelnemer voorgeschoten) aankoopbedrag en de daarover berekende rente.
Bij de
effectenleaseproducten waarbij de maandelijkse termijnen alleen de
renteverplichting afdekken resteert een bijbetalingsverplichting indien de
geleasde waarden bij verkoop minder opbrengen dan het nog openstaande bedrag van
de lening. Bij de (langlopende) effectenleaseovereenkomsten waarbij de termijnen
ook strekken tot aflossing van de hoofdsom kan uiteraard op de einddatum geen
bijbetalingsverplichting resteren, doch kan een tegenvallende verkoopopbrengst
van de geleasde effecten meebrengen dat de afnemer van het product zijn
investering geheel of ten dele verliest. In geval van tussentijdse beëindiging
van zulke langlopende overeenkomsten kan (uiteraard) weer wel een
bijbetalingsverplichting ontstaan, aangezien de termijnbedragen zijn berekend
over de volledige looptijd van de overeenkomst.
1.4.1. De door Belanghebbende aangegane
overeenkomst A is van kracht geworden op 18 maart 1998.De door Belanghebbende
verschuldigde termijnbedragen belopen ƒ 243,14 (€ 110,33) per maand. Het met de
aankoop van de effecten gemoeide bedrag bedraagt in totaal € 20.522,89. De
overeenkomst is aangegaan voor 36 maanden.
1.5.1. De effectenleaseovereenkomst is op 19
maart 2001 geëindigd door ommekomst van de contractueel voorziene
einddatum.
1.5.2. Bij die gelegenheid zijn de effecten
verkocht. De opbrengst daarvan was € 17.503,80. Belanghebbende was de Deelnemer
na verrekening van die opbrengst nog € 16.505,38 verschuldigd. Het verschil met
de verkoopopbrengst, zijnde € 842,71, heeft de Deelnemer aan Belanghebbende doen
toekomen.
1.6.1. De door Belanghebbende aangegane
overeenkomst B is van kracht geworden op 21 april 1999. De door Belanghebbende
verschuldigde termijnbedragen belopen ƒ 100,00 (€ 45,38) per maand. Het met de
aankoop van de effecten gemoeide bedrag bedraagt in totaal € 10.890,72. De
overeenkomst is aangegaan voor 240 maanden.
1.6.2. De effectenleaseovereenkomst is op 14 mei
2003 geëindigd doordat Belanghebbende de overeenkomst tussentijds heeft
opgezegd.
1.6.3. Bij die gelegenheid zijn de effecten
verkocht. De opbrengst daarvan was € 2.369,07.
Belanghebbende was de
Deelnemer op dat moment nog € 4.201,82 verschuldigd. De Deelnemer heeft jegens
Belanghebbende aanspraak gemaakt op betaling van het verschil met de
verkoopopbrengst zijnde € 1.832,75.
1.7.1. De door Belanghebbende aangegane
overeenkomst C is van kracht geworden op 28 september 1999. De door
Belanghebbende verschuldigde termijnbedragen belopen ƒ 500,39 (€ 227,07) per
maand. Het met de aankoop van de effecten gemoeide bedrag bedraagt in totaal
€49.223,01.
De overeenkomst is aangegaan voor 120 maanden
1.7.2. De effectenleaseovereenkomst is op 22 juli
2003 geëindigd door doordat Belanghebbende de overeenkomst tussentijds heeft
opgezegd.
1.7.3. Bij die gelegenheid zijn de effecten
verkocht. De opbrengst daarvan was € 12.734,49. Belanghebbende was de Deelnemer
op dat moment nog € 30.376,56 verschuldigd. De Deelnemer heeft jegens
Belanghebbende aanspraak gemaakt op betaling van het verschil met de
verkoopopbrengst zijnde € 17.642,07.
HET GESCHIL
2 De
klacht
2.1. De klacht houdt, kort en
zakelijk weergegeven, het volgende in.
2.1.1. Belanghebbende stelt aangaande de
overeenkomsten gereageerd te hebben op advertenties waarin telkens een ander aan
de klacht onderhavig effectenleaseproduct werd aangeprezen. Belanghebbende heeft
een antwoordcoupon ingevuld en opgestuurd, waarna de Deelnemer een brochure en
een schriftelijke overeenkomst (reeds voorzien van de gegevens die
Belanghebbende in de antwoordcoupon had vermeld) heeft toegezonden, met verzoek
één exemplaar van die overeenkomst voor akkoord ondertekend en gedateerd retour
te zenden.
Daarbij heeft de Deelnemer vermeld voor welke koers de
desbetreffende aandelen zouden worden aangekocht.
2.1.2. Belanghebbende is benaderd door de
adviserende/bemiddelende tussenpersoon, die Belanghebbende ongevraagd en op
wervende wijze op onderhavige effectenleaseproducten heeft gewezen. Naar
aanleiding van deze aanprijzingen heeft Belanghebbende er mee ingestemd de
overeenkomsten aan te gaan. De aanvraag is door de tussenpersoon verzorgd.
Vervolgens heeft de Deelnemer Belanghebbende schriftelijke overeenkomsten
toegezonden, reeds voorzien van de gegevens die de tussenpersoon van
Belanghebbende had opgenomen, met verzoek één exemplaar van die overeenkomsten
voor akkoord ondertekend en gedateerd retour te zenden.
Daarbij heeft de Deelnemer vermeld tegen welke
koers de desbetreffende aandelen zouden worden aangekocht. Door ondertekening en
retourzending van de contracten is Belanghebbende de overeenkomsten
aangegaan.
2.1.3. Belanghebbende stelt de overeenkomsten te
zijn aangegaan omdat hij uit de door de Deelnemer toegezonden brochure heeft
opgemaakt, en ook mocht opmaken, dat een aantrekkelijk rendement gegarandeerd
was. Belanghebbende meent dat die brochure, en in het algemeen de door de
Deelnemer verstrekte bescheiden, een onjuist, of minstens onvolledig, beeld
schetsen van het effectenleaseproduct en de daaraan verbonden risico's. Voorts
stelt Belanghebbende dat de door de Deelnemer verschafte informatie verhullend
is, en niet duidelijk maakt dat de afnemer van het effectenleaseproduct een
lening aangaat. Pas later, toen steeds duidelijker werd dat Belanghebbende op de
overeenkomsten zou gaan verliezen, is het tot Belanghebbende doorgedrongen dat
hij geld heeft geleend tot het (totale) bedrag dat volgens de Deelnemer met de
aankoop van de aandelen gemoeid is geweest. Belanghebbende stelt dat het, gelet
op de vóór sluiting van de overeenkomsten verstrekte informatie, begrijpelijk en
verontschuldigbaar is dat hij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat
het om een spaarvorm ging, waarbij met het totaal van de termijnbetalingen
risicoloos een (aandelen)kapitaal werd opgebouwd. Naar het inzicht van
Belanghebbende had de Deelnemer duidelijk behoren te vermelden dat het niet om
een spaarvorm ging doch om beleggen met geleend geld.
2.1.4. Belanghebbende meent dat de door de
Deelnemer gegeven, althans aan de Deelnemer toe te rekenen, informatie
betreffende de onderhavige effectenleaseconstructie, zoals die vóór het aangaan
van de overeenkomsten aan Belanghebbende is gegeven, misleidend is in de zin van
art. 6:194 BW, zodat de overeenkomsten moet worden vernietigd, althans de
Deelnemer de gevolgen ervan ongedaan moet maken.
2.1.5. Voorts stelt Belanghebbende dat de
Deelnemer, in strijd met toepasselijke rechtsregels, heeft verzuimd na te gaan
of de effectenleaseconstructies, mede met het oog op het daarmee (in totaal)
gemoeide bedragen, een voor Belanghebbende geschikte beleggingsvorm is, in
overeenstemming met de doeleinden en financiële beperkingen van
Belanghebbende.
In dat verband stelt Belanghebbende dat zich ten tijde van
het aangaan van de overeenkomst de navolgende feiten en omstandigheden
voordeden.
- Belanghebbende
kon niet bogen op een opleiding die in staat stelt (tamelijk complexe)
financiële kwesties te overzien of juridische teksten te
doorgronden;
- Belanghebbende had geen enkel
benul van effecten en beleggen, en zou zich op eigen kracht nimmer met
effectentransacties hebben ingelaten;
-
Belanghebbende genoot een betrekkelijk bescheiden inkomen, te weten een
AOW-uitkering;
- Belanghebbende kon niet over
financiële reserves van enige betekenis beschikken;
Belanghebbende verwijt de Deelnemer dat hij zich
geen rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke omstandigheden van zijn
potentiële contractspartij, zodat hij de op hem rustende zorgplicht heeft
verzaakt en er verantwoordelijk voor is dat Belanghebbende onbewust, want niet
naar behoren geïnformeerd, risico's heeft genomen en financiële verplichtingen
is aangegaan die met de persoonlijke omstandigheden onverenigbaar
waren.
Belanghebbende meent dat de Deelnemer ook om deze reden aansprakelijk
is voor de financiële nasleep van de overeenkomsten.
2.2. Belanghebbende stelt dat hij de
overeenkomsten nimmer zouden zijn aangegaan indien hij zich ten volle rekenschap
had kunnen geven van de aard ervan en van de daaraan verbonden risico's. De
Commissie begrijpt de klacht aldus, dat wordt verzocht om zodanige uitspraak,
eventueel met toepassing van art. 6:103 BW, dat de Deelnemer de nadelige
gevolgen van de overeenkomsten zal wegnemen en Belanghebbende zal brengen in de
toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de overeenkomsten niet waren
gesloten.
2.3. Belanghebbende betrekt tenslotte
de stelling dat de Deelnemer had moeten handelen overeenkomstig het bepaalde in
het derde en/of het vierde lid van art. 28 Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1999, en had moeten ingrijpen toen de waarde van de geleasde
effecten daalde tot onder het bedrag van de geldlening. Op dat moment had de
Deelnemer aanvullende zekerheden moeten vragen, dan wel een aantal van de
krachtens de overeenkomsten verworven effecten moeten verkopen teneinde verder
oplopen van een ongedekte financiële verplichting tegen te gaan.
De verweren
3. Ten aanzien van de
bevoegdheid van de Commissie tot kennisneming van de klacht, en de
ontvankelijkheid van Belanghebbende in die klacht, heeft de Deelnemer stellingen
betrokken zoals hierna weergegeven onder "voorvragen".
Voorts heeft de Deelnemer - kort en zakelijk
samengevat - het volgende aangevoerd.
3.1. Voor zover met de klacht wordt
beoogd vernietiging van de overeenkomsten te bereiken moet zij volgens de
Deelnemer falen omdat zich geen wettelijke vereiste grond voor vernietiging
voordoet. Ook voor zover ontbinding van de overeenkomsten wordt beoogd moet de
klacht worden afgewezen omdat er naar het inzicht van de Deelnemer geen sprake
is van tekortkomingen aan zijn kant. De Deelnemer meent dat op geldige wijze
bindende overeenkomsten tot stand is gekomen, dat hij (zijn rechtsvoorganger) de
prestaties heeft geleverd die voor hem uit de overeenkomsten voortvloeiden, en
dat ook Belanghebbende volledig aan zijn verplichtingen zal moeten
voldoen.
3.2. Voor zover de klacht doelt op
uitlatingen, mededelingen of gedragingen van de tussenpersoon, door wiens
tussenkomst de overeenkomsten zijn aangevraagd, benadrukt de Deelnemer dat die
tussenpersoon niet aan de Deelnemer is gelieerd en de Deelnemer voor die
tussenpersoon op geen enkele wijze aansprakelijk kan zijn.
3.3. Voorts stelt de Deelnemer zich
op het standpunt dat hijzelf jegens Belanghebbende niet is opgetreden in de
hoedanigheid van effecteninstelling (beleggingsonderneming) aangezien het
effectenleaseproduct een "kant en klaar" product is, waarmee de Deelnemer er op
doelt dat de rechten en verplichtingen van de afnemer van het product volledig
vastliggen, en noch deze afnemer van het product, noch de Deelnemer zelf vóór
het einde van de overeenkomsten enige beslissing in verband met
effectentransacties behoeft te nemen. Daarom kan er, aldus de Deelnemer, ook
geen sprake zijn van enige verplichting tot adviseren ten aanzien van zulke
transacties. Hieruit vloeit volgens de Deelnemer bovendien voort dat hij ten
opzichte van Belanghebbende niet behoefde te voldoen aan de gedragsvoorschriften
in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), terwijl de
jurisprudentie inzake bijzondere zorgplichten van effecteninstellingen evenmin
toepasselijk kan zijn.
De Deelnemer betoogt dat de bepalingen in de NR 1999
alleen van toepassing zijn op dienstverlening die rechtstreeks verband houdt met
de uitvoering of het bewerkstelligen van effectentransacties, en niet op
andersoortige (bank)diensten zoals kredietverlening. Met name betoogt de
Deelnemer dat de klacht geen doel kan treffen voor zover daarin wordt gesteld
dat de persoonlijke gegevens van Belanghebbende geverifieerd hadden moeten
worden. Die stelling gaat volgens de Deelnemer niet op omdat deze persoonlijke
gegevens niet "redelijkerwijs relevant [konden] zijn bij de uitvoering van de te
verlenen effectendiensten" als bedoeld in art. 28 NR 1999. Blijkens de
wetsgeschiedenis ziet deze bepaling uitsluitend op advies- en
vermogensbeheerrelaties, terwijl de financiële verplichtingen die Belanghebbende
jegens de Deelnemer is aangegaan uitsluitend voortkomen uit kredietverlening. De
wetgever heeft er volgens de Deelnemer bewust voor gekozen kredietverlening,
zijnde "bijkomende dienstverlening" in de zin van Richtlijn 1993/22 EEG, buiten
de Wte 1995 te houden, terwijl uit de parlementaire geschiedenis van de Wft
blijkt dat de wetgever niet heeft willen weten van zó vergaande verplichtingen
van financiële dienstverleners dat er een soort algemene bevoogdingsplicht
ontstaat.
3.4. De Deelnemer meent dat de door
hem (zijn rechtsvoorganger) uitgegeven bescheiden, brochures, de (schriftelijke
vastlegging van) de overeenkomsten en daarbij gevoegde teksten van de op het
effectenleaseproduct toepasselijke (algemene) voorwaarden toereikende informatie
bevatten omtrent de aard van de overeenkomsten en de daaraan verbonden risico's.
Voor zover Belanghebbende die bescheiden niet voldoende grondig heeft bestudeerd
moet dat volgens de Deelnemer voor zijn rekening blijven.
In dit verband
wijst de Deelnemer er op dat de acceptatieprocedure de (potentiële) wederpartij
een gelegenheid tot bezinning en bestudering van de relevante teksten gaf. In
vele gevallen verwierf de Deelnemer weliswaar reeds bij de ontvangst van het
aanvraagformulier de desbetreffende effecten, zodat de koers daarvan aan het
begin van de overeenkomsten vastlag, maar de overeenkomsten werden pas van
kracht nadat de aanvrager het hem toegezonden (van zijn gegevens voorziene)
contract ondertekend retour had gezonden, binnen een door de Deelnemer gestelde
termijn. Bij gebreke van die tijdige retourzending van de ondertekende
overeenkomsten kwamen geen overeenkomsten tot stand, en bleek de Deelnemer de
desbetreffende effecten dus voor eigen risico te hebben gekocht.
BEOORDELING VAN DE
KLACHT
Voorvragen
4. Er zijn geen
voorvragen opgeworpen of ambtshalve te beslissen
Inhoudelijke beoordeling van het
geschil
5.1. Bij de beoordeling van deze
klacht moet worden vooropgesteld dat de Deelnemer bij het aanbieden en uitvoeren
van de overeenkomsten heeft gehandeld in het kader van dienstverlening ten
aanzien van financiële producten die verband houden met beleggen (voorheen:
effectendienstverlening) als bedoeld in art. 5 Reglement Klachtencommissie DSI.
De door hem aangeboden effectenleaseconstructies komen er immers op neer dat
(uiteindelijk) voor rekening van de wederpartij effecten worden verworven,
terwijl de uitkomst van de overeenkomsten voor de wederpartij afhankelijk is van
het koersverloop van die effecten. Hieruit vloeit voort dat (de rechtsvoorganger
van) de Deelnemer jegens zijn wederpartij de bijzondere zorg diende te
betrachten waartoe een effecteninstelling, als professionele en op het terrein
van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, in het
algemeen jegens een particuliere, niet professioneel handelende, cliënt gehouden
is.
5.1.1. De omvang van deze bijzondere zorgplicht
wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de
aangeboden financiële diensten en producten, de specifieke risico's van die
producten, de financiële omstandigheden van de cliënt en diens eventuele
deskundigheid. In geval van beleggingsbeslissingen waaruit voor de belegger
aanzienlijke (bij betalingsverplichtingen kunnen voortvloeien, zoals
shortposities in opties, gaat de zorgplicht van de effecteninstelling zelfs zo
ver dat de particuliere, niet professionele belegger desnoods in bescherming
moet worden genomen tegen de gevolgen van diens eigen ondeskundigheid of
lichtvaardigheid, vgl. HR NJ 1998, 192 en HR NJ 1998, 660. De Commissie verwerpt
het door de Deelnemer ingenomen standpunt dat deze jurisprudentie uitsluitend
betrekking heeft op het (ongedekt) schrijven van opties en/of de daarop
toepasselijke regels van de toenmalige beurshouder. Naar het oordeel van de
Commissie is deze rechtspraak toepasselijk op elke vorm van
effectendienstverlening waarbij de wederpartij grotere risico's loopt dan de
(koers)risico's die voor de gemiddelde belegger zonder meer duidelijk kunnen
zijn. Gelet op de eraan verbonden risico's moeten naar het oordeel van de
Commissie ook effectenlease-overeenkomsten worden gerekend tot zulke beleggingen
waarbij de effecteninstelling een belegger desnoods voor eigen onkunde of
lichtvaardigheid dient te behoeden.
5.1.2. Voor zover de Deelnemer heeft betoogd dat
specifieke vereisten, neergelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer
1999, respectievelijk de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002,
niet toepasselijk zijn op (het aanbieden van) de onderhavige
effectenlease-overeenkomsten, overweegt de Commissie als volgt.
5.1.3. De bijzondere zorgplicht van een
effecteninstelling (financiële dienstverlener, wiens dienstverlening verband
houdt met effectenbeleggingen) is in de hierboven bedoelde rechtspraak mede
gebaseerd op de zorgvuldigheid die een professionele dienstverlener in het
algemeen dient te betrachten, zeker indien die dienstverlening een zó
specialistisch onderwerp betreft dat de dienstverlener er rekening mee moet
houden dat zijn (potentiële) wederpartijen de materie niet voldoende
beheersen.
Daarom kan de reikwijdte van de bijzondere voorschriften in en
krachtens de Wte 1995 niet bepalend zijn voor de (pre)contractuele verhoudingen
tussen de Deelnemer en de afnemers van de onderhavige effectenleaseproducten.
Daarenboven volgt de Commissie de Deelnemer niet in zijn standpunt dat de
bijzondere voorschriften in de Wte 1995, het Bte 1995 en de Nadere Regeling
toezicht effectenverkeer 1999, respectievelijk de Nadere Regeling
gedragstoezicht effectenverkeer 2002, nimmer betrekking kunnen hebben op de
dienstverlening die méér omvat -met name kredietverlening - dan de uitvoering
van bepaalde effectentransacties. Voor zover deze regelgeving inhoudt dat een
effectendienstverlener zich dient te vergewissen van de geschiktheid van de door
hem aangeboden diensten voor de individuele wederpartij, en dient te bevorderen
dat die wederpartij zich van bepaalde risico's bewust is, acht de Commissie deze
verplichting ook toepasselijk op (het aanbieden van)
effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige, waarbij de verwerving van
effecten voor rekening van de cliënt onlosmakelijk verbonden is met
kredietverlening.
5.2. Daarom volgt de Commissie de
Deelnemer niet in zijn stelling dat hij (zijn rechtsvoorganger) jegens de
afnemers van het effectenleaseproduct niet gehouden was tot de bijzondere zorg
van een efFectendienstverlener omdat het een "kant en klaar" product is, waarmee
de Deelnemer erop doelt dat rechten en verplichtingen van partijen in de
overeenkomst volledig zijn vastgelegd zodat de afnemer van het product vóór het
einde van de overeenkomst geen enkele beleggingsbeslissing meer behoeft te
nemen. De Commissie stelt vast dat de Deelnemer (op wervende wijze) het aanbod
tot sluiten van de overeenkomsten heeft gedaan, en ter uitvoering daarvan -
uiteindelijk voor rekening van zijn wederpartij - effecten heeft verworven,
althans voor zijn wederpartij is gaan houden. Aldus is het optreden van de
Deelnemer niet beperkt gebleven tot de uitvoering van een opdracht (tot
verrichten van een effectentransactie) die de wederpartij op grond van een
volledig zelfstandig gemaakte afweging heeft gegeven. Het in de klacht bedoelde
optreden van de Deelnemer is naar het oordeel van de Commissie aan te merken als
een vorm van effectendienstverlening die de verplichting meebrengt behoorlijk te
adviseren.
5.3. Ten aanzien van de feiten,
relevant voor het bepalen van de reikwijdte van bedoelde zorgplicht in het
onderhavige geval, stelt de Commissie verder het volgende vast.
5.3.1. Effectenleaseovereenkomsten als de
onderhavige zijn niet eenvoudig van aard. Daarom moet er rekening mee gehouden
worden dat de gemiddelde - niet in financiële (en vermogensrechtelijke) kwesties
geverseerde - consument onmachtig is op eigen kracht een compleet en realistisch
beeld te krijgen van de uitwerking van deze (samengestelde)
overeenkomsten.
De daaraan verbonden risico's moeten evenwel niet worden
onderschat, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product
zijn gelegd. Effectenlease is een dure vorm van beleggen ten gevolge van de
rente die over de geldlening wordt berekend. Daarom is een beduidende
koersstijging van de geleasde effecten vereist, bemeten over de volle looptijd
van de overeenkomst, om een positief nettorendement te behalen. A fortiori is
een nogal forse koersstijging vereist om een nettorendement te behalen dat
gunstiger is dan de rentevergoeding op een conventionele spaarvorm.
De afnemer van de effectenleaseconstructie wordt
derhalve blootgesteld aan de mogelijkheid -niet alleen bij een koersdaling, maar
ook in geval van beperkte koersstijging - dat zijn investering in het product
geheel of ten dele teloor gaat, en in geval van vervroegde beëindiging van de
overeenkomst - die in het bijbehorende materiaal is voorgesteld als een
mogelijkheid om op een eerder tijdstip een aantrekkelijk rendement te realiseren
- loopt hij zelfs de kans dat de geleasde effecten te weinig opbrengen om het
nog resterende bedrag van de schuld te delgen, zodat er moet worden
bijbetaald.
5.3.2. Er kan niet worden gezegd dat deze
specifieke risico's van effectenleaseconstructies ten tijde van het sluiten van
de in deze klacht bedoelde overeenkomsten een zodanige aandacht in de media
gekregen hadden, dat zij ook bij het ondeskundige publiek bekend verondersteld
konden worden. Daarentegen behoorde de Deelnemer zich als professionele
dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de desbetreffende
effecten een ontoereikende koersstijging zouden vertonen, bemeten over de volle
looptijd van de overeenkomsten, om de afnemer ten minste zijn inleg terug te
bezorgen, eventueel zijn (resterende) schuld aan de Deelnemer af te lossen. Eens
te meer behoorde de Deelnemer zich rekenschap te geven van de alleszins
aanwezige kans dat bedoelde koersstijging ontoereikend zou blijken om de afnemer
van het product een (ook ten opzichte van conventionele spaarvormen)
concurrerend rendement te bezorgen.
5.3.3. Consumenten hebben een eigen
verantwoordelijkheid bij de aanschaf van financiële producten. Zij kunnen die
verantwoordelijkheid evenwel pas dragen indien zij - tijdig - kunnen beschikken
over volledige en heldere informatie betreffende het aangeboden product. In het
bijzonder ten aanzien van een beleggingsproduct als het onderhavige, met een
complexiteit die geschikt is om de risico's voor een niet-deskundige consument
te verhullen, is een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare
voorlichting dringend geboden.
5.3.4. Dat klemt in dit geval temeer omdat de
Deelnemer het product voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld, en het
product zelden rechtstreeks doch via (zelfstandige) bemiddelaars heeft
aangeboden. Zodoende heeft de Deelnemer zich voor de kwaliteit van de
informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele
afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen. Reeds daarom diende de Deelnemer het
door hemzelf verspreide voorlichtingsmateriaal - brochures, formulieren voor het
aanvragen cq aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en
bijbehorende (algemene) voorwaarden - zodanig in te richten dat degene die
overwoog de onderhavige overeenkomsten aan te gaan daarin de nadrukkelijke
waarschuwing trof, in bewoordingen die voor een ondeskundig publiek duidelijk
zijn, voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen
op de effectenmarkten, de investering - het totaal van de contractueel voorziene
termijnbetalingen -verloren zou gaan, in voorkomend geval bovendien een schuld
aan de Deelnemer kon resteren.
5.3.5. Alleen op grond van die duidelijke
waarschuwing voor een niet te verwaarlozen kans op een tegenvallend resultaat -
zelfs teloorgaan van de investering of, indien toepasselijk, het resteren van
een schuld - had de geïnteresseerde consument een deugdelijke afweging kunnen
maken tussen dit effectenleaseproduct en andere financiële producten, waaronder
spaarvormen, in het licht van zijn eigen mogelijkheden en
verlangens.
5.3.6. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat
de belastingwetgeving ten tijde van het aanbieden van de onderhavige
overeenkomsten toestond betaalde debetrente van het belastbaar inkomen af te
trekken, zodat de kosten van de effectenleaseconstructie voor de afnemer lager,
en diens nettorendement dienovereenkomstig hoger konden worden.
Deze
omstandigheid, waarop veelal grote nadruk is gelegd in het bij het product
behorende voorlichtingsmateriaal, ontneemt aan het product niet het risicovolle
karakter dat een indringende waarschuwing voor een mogelijk ongunstige uitkomst
noodzakelijk maakt. Nog daargelaten dat een financiële dienstverlener zich er
ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomsten rekenschap van
diende te geven dat de fiscale behandeling van betaalde rente serieus ter
discussie stond, was het effect van die fiscale aftrek afhankelijk van het
toepasselijke inkomstenbelastingtarief, terwijl er diverse situaties denkbaar
waren waarin die aftrek niet benut kon worden. De Deelnemer kon er dus niet
vanuit gaan dat afnemers van het effectenleaseproduct zonder meer konden
profiteren van het belastingvoordeel. Daarin kon hij geen reden vinden het
product als minder risicovol te beschouwen.
5.3.7. De Commissie is derhalve van oordeel dat
de op de Deelnemer rustende voorlichtingsplicht, tot uitdrukking komend in eisen
aan de door de Deelnemer verspreide geschriften zoals brochures,
(aanvraagformulieren, (concept)overeenkomsten en (bijbehorende) voorwaarden,
zich uitstrekte tot de precontractuele fase en nadrukkelijk ook gold ten
opzichte van een ieder die, op welke wijze dan ook van de door de Deelnemer
aangeboden effectenleaseconstructie op de hoogte geraakt, overwoog een
dergelijke overeenkomst aan te gaan. De redelijkheid en billijkheid eisen dit,
waaraan niet afdoet dat de tussen partijen ontstane rechtsverhouding geen
aanvang heeft genomen met rechtstreeks gevoerde onderhandelingen, vgl. HR NJ
1991, 647.
5.4. De Deelnemer heeft onweersproken
gesteld dat de overeenkomsten pas van kracht werden nadat zijn wederpartij het
op schrift gestelde contract - toegezonden naar aanleiding van een
aanvraagformulier - binnen een bepaalde termijn getekend retour had gestuurd,
bij gebreke van welke (tijdige) retourzending geen overeenkomst tot stand kwam.
Aldus is Belanghebbende ten minste door de inhoud van (de schriftelijke
vastlegging van) de door hem getekende overeenkomsten geïnformeerd, en moet
worden aangenomen dat Belanghebbende daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad,
vóórdat de overeenkomsten voor hem verbindend zou worden, daarvan kennis te
nemen.
5.4.1. De Commissie heeft vastgesteld dat in deze
door Belanghebbende ondertekende overeenkomsten is vermeld welk bedrag de
"(totale) leasesom" beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover
verschuldigde rente. Ook is in die overeenkomsten te vinden dat de Deelnemer
voor het bedrag van de hoofdsom effecten zal verwerven die aan Belanghebbende
geleverd worden onder de voorwaarde dat Belanghebbende aan alle verplichtingen
jegens de Deelnemer zal hebben voldaan, terwijl de verkoopopbrengst van de
effecten zal worden verrekend met nog resterende
(terug)betalingsverplichtingen.
Naar het oordeel van de Commissie heeft
Belanghebbende uit deze vermeldingen in de overeenkomsten kunnen begrijpen, zij
het wellicht pas na aandachtige bestudering en/of na door derden te zijn
voorgelicht, dat de "lease-som" een bedrag betreft dat in termijnen aan de
Deelnemer terugbetaald moet worden, waarbij de effecten op het overeengekomen
tijdstip aangewend konden worden om aan de nog resterende verplichtingen te
voldoen.
5.4.2. Met het oog daarop is de Commissie van
oordeel dat de klacht geen doel kan treffen voor zover zij ertoe strekt dat
Belanghebbende in die mate onjuist of onvolledig is voorgelicht dat zich een
wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomsten vernietigbaar zijn.
Gelet op de zo-even bedoelde inhoud van de door Belanghebbende getekende
overeenkomsten, en in aanmerking genomen dat Belanghebbende zich zo nodig moeite
behoorde(n) te getroosten om aan de hand van de daarin vervatte informatie na te
gaan welke verplichtingen hij op zich nam, kan niet met vrucht worden
volgehouden dat Belanghebbende verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de
essentiële bestanddelen van de overeenkomsten.
Derhalve acht de Commissie de
klacht ook ongegrond voor zover zij inhoudt dat Belanghebbende de overeenkomsten
is aangegaan omdat hij (door toedoen van de Deelnemer) in de veronderstelling is
gebracht dat het om een vorm van sparen ging. Van de door Belanghebbende
ondertekende exemplaren van de overeenkomsten gaat niet de onmiskenbare
suggestie uit dat de lease-overeenkomst een vorm van sparen
betreft.
5.5. Niettemin stelt de Commissie
vast dat de Deelnemer niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij Belanghebbende
(tijdig) duidelijk en met voldoende nadruk heeft gewezen op de risico's van het
effectenleaseproduct. In deze vaststelling ligt het rechtsoordeel besloten dat
het aan de Deelnemer is om aannemelijk te maken dat zijn wederpartij tijdig van
adequate informatie is voorzien. Dit vloeit naar het inzicht van de Commissie
dwingend voort uit de omstandigheid dat de Deelnemer, een professionele
financiële dienstverlener, aan een brede kring van hem onbekende personen
tamelijk complexe beleggingsproducten heeft aangeboden, die voor de afnemer zeer
onvoordelig konden uitpakken, waarbij de Deelnemer zich - gelet op de aard van
het product - mede of zelfs met name heeft gericht op degenen die uit zichzelf
vermoedelijk juist geen interesse voor effectenbeleggingen aan de dag zouden
leggen. Bij zulk bewerkstelligen van rechtsverhoudingen tussen ongelijkwaardige
partijen, dient de professionele partij, ook in het licht van art. 150 Rv, de
maatregelen te treffen waardoor hij nadien zo nodig aannemelijk kan maken dat
hij aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan. Dit geldt a fortiori indien de
wederpartij aan forse risico's wordt blootgesteld.
5.5.1. In het materiaal waarover Belanghebbende,
naar aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten in ieder
geval heeft kunnen beschikken is nergens een ondubbelzinnige waarschuwing te
vinden, in bewoordingen die voor een breed publiek bevattelijk zijn, voor een
niet te verwaarlozen kans dat het koersverloop gedurende de looptijd van de
overeenkomsten (of tot aan een contractueel voorziene eerdere datum waarop
kosteloos kon worden opgezegd) tot gevolg zou hebben dat de geleasde effecten te
weinig zullen opbrengen om aan alle verplichtingen jegens de Deelnemer te
voldoen, respectievelijk een te geringe koersstijging over die periode tot
gevolg zal hebben dat de investering in het product geen of slechts een gering
positief rendement oplevert. Op grond van deze en de vele andere aan haar
oordeel onderworpen klachten betreffende de effectenleaseproducten die door (de
rechtsvoorgangers van) de Deelnemer zijn aangeboden stelt de Commissie vast dat
in alle bij deze producten behorende brochures sterke nadruk is gelegd op een
verwachting van aanhoudend gunstige beleggingsresultaten. Daardoor heeft de
mogelijkheid van verlies in die brochures nauwelijks, in elk geval volstrekt
onvoldoende, aandacht gekregen. Een voorbehoud ten aanzien van de gesuggereerde
rendementsverwachting, in niet mis te verstane bewoordingen, had niet mogen
ontbreken.
5.5.2. De Commissie volgt de Deelnemer niet in
zijn betoog dat Belanghebbende de mogelijkheid van zijn verlies moet hebben
onderkend omdat van algemene bekendheid is dat beleggingen in effecten een
risico meebrengen, en in de door Belanghebbende ondertekende overeenkomsten ook
is vermeld dat Belanghebbende zich ervan bewust is dat aan de beleggingen
risico's verbonden zijn, respectievelijk dat in het verleden behaalde resultaten
geen garantie voor de toekomst bieden. Als feit van algemene bekendheid valt aan
te merken dat de waarde van (beleggingen in) effecten door koersdaling kan
afnemen. Het specifieke risico van beleggen met geleend geld, hierboven
omschreven, was in ieder geval ten tijde van het van kracht worden van de
onderhavige overeenkomsten geen feit van algemene bekendheid. Bekendheid met dat
specifieke risico zou de Deelnemer zijn wederpartij derhalve alleen kunnen
tegenwerpen na het geven van daarop toegesneden voorlichting. Zojuist is
vastgesteld dat zulke voorlichting niet met de te dezen geboden helderheid en
indringend is gegeven in het materiaal waarover de Belanghebbende, naar
aannemelijk is, vóór het van kracht worden van de overeenkomsten heeft kunnen
beschikken. In dit specifieke geval heeft de Deelnemer evenmin aannemelijk
gemaakt dat de vereiste voorlichting op andere wijze tijdig aan de
Belanghebbende is gegeven.
Bijgevolg is een verwijzing, in een door
Belanghebbende getekend stuk, naar bekendheid met de risico's die verbonden
zullen zijn aan de ingevolge de overeenkomsten te verrichten beleggingen,
nietszeggend.
5.6. Voorts bracht de bijzondere
zorgplicht die op de aanbieder van een effectenleaseconstructie als de
onderhavige rust naar het oordeel van de Commissie mee dat de Deelnemer niet
alleen gehouden was te verifiëren of zijn potentiële contractspartij zich van de
zojuist omschreven risico's bewust was, maar zich er ook van diende te
vergewissen of de verplichtingen die de overeenkomsten voor zijn potentiële
wederpartij zouden meebrengen in redelijke verhouding stonden tot diens
financiële mogelijkheden.
Bij het aanbieden van beleggingsvormen met een
risico zoals inherent is aan de onderhavige effectenleaseproducten brengt de op
een effecteninstelling rustende zorgplicht mee dat een cliënt zo nodig ook tegen
de gevolgen van eigen onkunde of lichtvaardigheid beschermd moet worden. Aan die
verplichting kon de Deelnemer alleen voldoen door zich te vergewissen van de
(voorzienbare) financiële beperkingen en de verwachtingen van de (potentiële)
wederpartij.
5.6.1. Voor zover de Deelnemer de stelling heeft
betrokken dat vergewissingsverplichtingen als hier bedoeld niet op hem hebben
berust, doch uitsluitend op de (onafhankelijke) tussenpersoon door wiens
bemiddeling de overeenkomsten zijn gesloten, heeft het volgende te
gelden.
5.6.2 Het geven van duidelijke en zo volledig mogelijke
informatie omtrent een aan het publiek aangeboden beleggingsdienst of-product,
alsmede het onderzoek naar de relevante financiële omstandigheden van de
(potentiële) wederpartij, behoren tot de essentiële verplichtingen van de
financiële instelling die de dienst of het product aanbiedt. Het belang van deze
voorlichting, respectievelijk dit onderzoek, moet mede gezien worden in de
hierboven al meermalen genoemde, in de rechtspraak reeds geruime tijd
aangenomen, noodzaak een niet professionele belegger zo nodig tegen diens eigen
onkunde of lichtvaardigheid te behoeden. Deze verplichtingen wegen
dientengevolge met name zwaar indien het gaat om een beleggingsvorm die voor de
belegger een niet te verwaarlozen risico op algeheel verlies van zijn
investering of zelfs een bijbetalingsverplichting meebrengt.
Daarom diende de
Deelnemer, de vervulling van deze essentiële onderdelen van zijn zorgplicht
geheel of gedeeltelijk aan zelfstandige tussenpersonen toevertrouwend, er op toe
te zien dat dezen zich naar behoren kweten van (hun aandeel in) de hier bedoelde
waarschuwings- en vergewissingsverplichtingen.
Dit klemt temeer omdat de
Deelnemer, voor zover de Commissie is gebleken, geen beperking heeft aangebracht
in aantal of omvang van de met één persoon gesloten effectenleasecontracten, en
aldus heeft toegelaten dat de hem onbekende wederpartijen soms zeer aanzienlijke
verplichtingen op zich namen. In het algemeen heeft de Commissie uit deze en de
andere door haar behandelde zaken betreffende de door verweerders
rechtsvoorgangers aangeboden effectenleaseproducten afgeleid dat het
wederpartijen zonder meer werd toegestaan om verplichtingen aan te gaan in
zodanige omvang, dat het gelet op hun inkomens- en vermogenspositie op dat
moment minst genomen de vraag is of hen ook bij conventionele kredietverlening
tot zulke bedragen leningen zouden zijn verstrekt.
5.6.3. Gesteld noch gebleken is dat de Deelnemer
het mogelijke heeft gedaan om zeker te stellen dat de tussenpersonen vóór het
van kracht worden van de effectenleaseovereenkomsten de gegevens zouden
verzamelen, en de voorlichting zouden geven, waarmee/waardoor kon worden
voorkomen dat een overeenkomst werd gesloten met een wederpartij die in een
onjuiste veronderstelling verkeerde ten aanzien van het mogelijk rendement van
zijn investering in het effectenleaseproduct en/of (de maximale omvang van) de
daaraan verbonden risico's, dan wel een wederpartij wiens financiële
omstandigheden en vooruitzichten niet toelieten dat die risico's werden
gelopen.
Door niet te verzekeren dat de tussenpersonen aan deze informatie-
en vergewissingsverplichtingen zouden voldoen heeft de Deelnemer de kans laten
bestaan dat de geadviseerde beleggingsvorm is aangegaan onder invloed van een
verkeerde voorstelling van de daaraan verbonden risico's. Die kans heeft zich in
het onderhavige geval verwezenlijkt, en daarmee is het aan de deelnemer om
aannemelijk te maken dat de overeenkomsten ook tot stand zou zijn gekomen in
geval Belanghebbende ten aanzien van de aan het effectenleaseproduct verbonden
risico's wèl volledig en indringend zou zijn geïnformeerd. Nu hij dit niet
aannemelijk heeft gemaakt kan een causaal verband tussen tekortschieten van de
Deelnemer zelf en het door Belanghebbende geleden nadeel worden
aangenomen.
5.6.4. Aldus ten overvloede merkt de Commissie
nog op dat de rol die de Deelnemer aan de onafhankelijke tussenpersonen bij het
aanprijzen en tot stand brengen van de onderhavige effectenleaseproducten heeft
toevertrouwd zou rechtvaardigen dat aansluiting wordt gezocht bij het bepaalde
in art. 6:76 BW, en die tussenpersonen, mede gelet op de ontstaansgeschiedenis
van de zojuist genoemde bepaling, worden aangemerkt als hulppersonen in de zin
van die bepaling, ook voor wat betreft de advisering die aan het sluiten van de
overeenkomsten voorafging.
In dit verband zou mede in aanmerking moeten
worden genomen dat de Deelnemer een beloningsregeling heeft getroffen met de
bemiddelaars die de effectenleasecontracten aanbrachten. Dit is de Commissie
bekend uit de behandeling van de vele aan haar voorgelegde klachten betreffende
de door de Deelnemer aangeboden effectenleaseproducten. Dit sterkt de Commissie
in haar oordeel dat de bemiddelaars hun optreden hebben gericht op de belangen
van de Deelnemer, zodat in deze zaak kan worden uitgesloten dat de bemiddelaar
zich slechts door de wensen en belangen van Belanghebbende heeft laten
leiden.
5.6.5. De Deelnemer heeft niet aannemelijk kunnen
maken dat van zijn kant het nodige is vastgesteld, alvorens de overeenkomsten
werden aangegaan, omtrent eventuele onverenigbaarheid van het
effectenleaseproduct met de voorstelling die Belanghebbende van het mogelijk
rendement van zijn investering koesterde en de risico's die hij zou lopen,
danwei een eventuele wanverhouding tussen de verplichtingen die Belanghebbende
jegens de Deelnemer aanging en zijn financiële mogelijkheden.
5.7. De Commissie acht aannemelijk
dat Belanghebbende de overeenkomsten is aangegaan omdat hij zich door
tekortschietende voorlichting van de Deelnemer geen rekenschap heeft kunnen
geven van het risico dat hij door de overeenkomsten maximaal zou lopen, terwijl
dit gebrekkig inzicht niet (tijdig) is gecorrigeerd doordat de Deelnemer heeft
nagelaten te verifiëren of zijn potentiële wederpartij begreep welk verlies in
het slechtste geval gedragen zou moeten worden, en evenmin is nagegaan of het
sluiten van de overeenkomsten in overeenstemming was met de financiële
omstandigheden van Belanghebbende.
5.8 In het voorgaande ligt
besloten dat de Commissie het verweer van de Deelnemer verwerpt dat er,
aannemende dat de zorgplicht bij het aanbieden van het effectenleaseproduct niet
is nageleefd, slechts een causaal verband kan bestaan met een eventuele
restschuld, maar niet met de geldlening en de daarover berekende rente, waarbij
de Deelnemer verwijst naar hetgeen is overwogen in de zogenaamde WC
AM-beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007.
Naar het
oordeel van de Commissie bestaat er wel degelijk voldoende causaal verband
tussen de hierboven geconstateerde schending van de zorgplicht bij het aanbieden
van de effectenleaseovereenkomst en de renteverplichtingen die uit de
kredietverstrekking voortvloeien, aangezien de kredietverlening onverbrekelijk
verbonden is met het leasen van de effecten. In de context van de onderhavige
overeenkomsten kan gevoeglijk worden uitgesloten dat de lening zou zijn
verstrekt óf zou zijn geaccepteerd buiten verband met de aankoop van de
effecten. Het oordeel dat de onderhavige (samengestelde) overeenkomsten niet tot
stand zouden zijn gekomen indien de Deelnemer aan zijn zorgplicht had voldaan,
dwingt derhalve tot de vaststelling dat Belanghebbende ook geen rente
verschuldigd was geworden.
5.9. Het vorenoverwogene voert de
Commissie tot het oordeel dat de Deelnemer, door de effectenleaseovereenkomst te
sluiten zonder zich in de precontractuele fase naar behoren te kwijten van zijn
bovenomschreven voorlichtings- en vergewissingsverplichtingen, jegens
Belanghebbende is tekortgeschoten in de bijzondere zorgvuldigheid die hij als
aanbieder van deze overeenkomst in acht diende te nemen, en derhalve jegens
Belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld.
Het is aannemelijk dat
Belanghebbende, indien hij zich rekenschap had gegeven van de omstandigheid dat
hij onder ongunstige omstandigheden zijn geld kon verliezen en in voorkomend
geval zelfs nog zou moeten bijbetalen, e overeenkomsten niet zou hebben
gesloten. Het nadeel dat hij door het aangaan van de overeenkomsten heeft
geleden vormt schade die in beginsel voor vergoeding in aanmerking
komt.
6.1. Tot op zekere hoogte moet het op
de effectenleaseconstructie geleden nadeel evenwel ook aan Belanghebbende zelf
worden toegerekend. De door de Deelnemer gevolgde acceptatieprocedure heeft voor
Belanghebbende een periode van bezinning opgeleverd, aangezien (tijdige)
retourzending van de getekende overeenkomsten vereist was om die overeenkomsten
van kracht te laten worden. Door die (tijdige) retourzending achterwege te laten
kon Belanghebbende alsnog van de overeenkomsten afzien. Aangenomen moet worden
dat Belanghebbende tenminste kennis heeft kunnen nemen van de tekst van de door
hem ondertekende overeenkomsten. Die tekst maakt - zeker voor een in financiële
en/of juridische kwesties onervaren persoon - niet aanstonds duidelijk dat bij
een ontoereikende koersstijging zal moeten worden bijbetaald, althans de
investering in het product wordt verspeeld. Bij nauwkeurige lezing van de
overeenkomsten kan het Belanghebbende evenwel zijn opgevallen dat er sprake was
van een renteverplichting - en dus van een lening - en dat er voorts een verband
was tussen de koersontwikkeling gedurende de looptijd van de overeenkomsten, de
daardoor bepaalde opbrengst van verkoop van de effecten, en het aanzuiveren van
een eventueel tekort, respectievelijk een 'laatste termijn' ter grootte van een
nog openstaand bedrag.
6.2. Zulke nauwkeurige kennisneming
van de overeenkomsten moet Belanghebbende derhalve duidelijk hebben kunnen maken
dat er onzekerheden, en dus risico's zouden zijn. Belanghebbende moet derhalve
worden verweten dat hij, naar eigen opgave onervaren op het terrein van
beleggingen in effecten, de overeenkomsten is aangegaan zonder zich nader te
informeren omtrent de aard en potentiële omvang van die risico's.
Voorts moet
worden aangenomen dat Belanghebbende heeft kunnen begrijpen dat het contract te
maken had met de verwerving van aandelen, dan wel met verhandelbare waarden die
de koersontwikkelingen in de aandelenhandel volgen. De Commissie houdt het er
daarom voor dat Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten willens en
wetens het risico heeft aanvaard dat in het algemeen verbonden is aan
beleggingen in effecten.
6.3. Er is derhalve aanleiding een
deel van de door Belanghebbende geleden schade voor zijn eigen rekening te
laten.
Aangezien de op een professionele aanbieder van risicovolle
effectendiensten of beleggingsproducten rustende bijzondere zorgplicht er mede
toe strekt de particuliere, niet professionele, wederpartij te behoeden voor
diens eigen ondeskundigheid en onachtzaamheid, zullen tekortkomingen van die
particuliere, niet professionele belegger bij de toepassing van art. 6: 101,
eerste lid, BW in beginsel minder zwaar wegen dan de tekortkomingen van
eerstgenoemde.
6.4. Het verzuim van de Deelnemer om
met voldoende nadruk te wijzen op het volledige risico dat de afnemer van het
effectenleaseproduct in het slechtste geval loopt, gevoegd bij zijn verzuim na
te gaan of Belanghebbende een juist en volledig beeld van (de mogelijke omvang
van) dat risico had en dat risico eventueel zou kunnen dragen, afwegende tegen
het verzuim van Belanghebbende zich nader te informeren omtrent de potentiële
omvang van de risico's die hij kon vermoeden, oordeelt de Commissie dat het
verzuim aan de kant van de Deelnemer, als professionele dienstverlener, zó veel
zwaarder weegt dat bij het bepalen van de mate waarin partijen de schade behoren
te dragen geen toepassing behoort te worden gegeven aan de primaire
causaliteitsmaatstaf van art. 6:101, eerste lid BW, doch de billijkheid gebiedt
die schade als volgt over Belanghebbende en de Deelnemer te
verdelen.
6.5.a. Het uitgangspunt moet zijn dat
Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten het normale risico van
aandelenbeleggingen heeft geaccepteerd. In het door hem ondertekende exemplaren
van de overeenkomsten heeft Belanghebbende immers kunnen vinden dat het om een
dergelijke belegging ging. Daarom moet in ieder geval voor zijn rekening blijven
het koersverlies dat Belanghebbende zou hebben geleden indien het door hem
geïnvesteerde bedrag zou zijn aangewend voor rechtstreekse belegging in gangbare
aandelen. Voor het bepalen van dit koersverlies zou de AEX-index een bruikbare
maatstaf zijn.
Onder dit door Belanghebbende in aandelenbeleggingen
geïnvesteerde, en dus aan een normaal koersrisico blootgestelde, bedrag moet
worden verstaan het bedrag dat in de overeenkomsten met zoveel woorden is
genoemd als (in totaal, doch in voorkomend geval met toepassing van de in de
overeenkomsten vastgelegde kortingen) te betalen rente tijdens de looptijd van
de leaseovereenkomsten. Aangenomen moet worden dat dit bedrag voor
Belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomsten duidelijk herkenbaar was
als de betalingsverplichting die hij hoe dan ook jegens de Deelnemer
aanging.
6.5.b. Indien deze rentebetalingen rechtstreeks
zouden zijn aangewend voor de verwerving van gangbare aandelen zou dat in het
slechtste geval, en met name ten aanzien van de betalingen (termijnen) die in de
eerste jaren na 2000 zijn gedaan, tot een aanzienlijk verlies hebben kunnen
voeren, waarbij bovendien nog transactie- en administratiekosten voldaan hadden
moeten worden. Daar zouden dividenden tegenover hebben gestaan, maar bij een
precieze berekening van het door de Deelnemer te dragen deel van de schade zal
eveneens rekening gehouden moeten worden met (dividend)uitkeringen aan
Belanghebbende uit hoofde van de geleasde effecten. Bij precieze berekening van
de schade zou daarnaast rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat
de aan de Deelnemer betaalde debetrente Belanghebbende een fiscaal voordeel
heeft opgeleverd. Daardoor kan de uiteindelijk ondervonden schade in meerdere of
mindere mate beperkt zijn, waarbij evenwel bedacht moet worden dat de aftrek ter
zake van 'consumptieve rente' vanaf het belastingjaar 1997 stapsgewijs is
beperkt (Wet van 13 december 1996, Stb 652) en met de invoering van de Wet op de
Inkomstenbelasting 2001 geheel afgeschaft. Hoewel de betalingen en de voor- en
nadelen uit hoofde van genoemde factoren zich op verschillende tijdstippen
gedurende de looptijd zouden hebben voorgedaan neemt de Commissie voor de
berekening van de verdeling van de schade een valutering op de dag van afsluiten
van de overeenkomsten aan.
6.5.c. Met inachtneming van dit uitgangspunt en
deze bij de schadedeling in aanmerking te nemen factoren oordeelt de Commissie
naar billijkheid dat het voor rekening van Belanghebbende blijvende deel van de
schade die hij ten gevolge van de overeenkomsten heeft geleden gelijk is aan de
helft van het bedragen die in de overeenkomsten zijn genoemd als de rente die
gedurende de looptijd verschuldigd wordt, eventueel met toepassing van in de
overeenkomsten bepaalde kortingen op het rentepercentage. De Deelnemer dient de
rest van de door Belanghebbende geleden schade voor zijn rekening te nemen,
derhalve:
- 50 procent van de in de
overeenkomsten vermelde, gedurende de looptijd aan de Deelnemer verschuldigd
geworden, rente
plus
- alle andere bedragen
die Belanghebbende de Deelnemer krachtens de overeenkomsten verschuldigd is
geworden en/of nog verschuldigd zal worden, derhalve ook ter zake van eventuele
beëindiging van de overeenkomsten vóór het einde van de (maximale)
looptijd.
minus
- het
bedrag aan dividenden of soortgelijke uitkeringen dat Belanghebbende reeds heeft
ontvangen, alsmede het bedrag dat Belanghebbende bij beëindiging van de
overeenkomst A heeft ontvangen.
7.1. Voor zover de Deelnemer een
beroep heeft gedaan op art. 6:278 BW overweegt de Commissie als volgt.
Klaarblijkelijk stelt de Deelnemer zich op het standpunt dat de ingevolge de
overeenkomsten aangekochte effecten volledig en terstond tot het vermogen van
Belanghebbende zijn gaan behoren - en de Deelnemer in zoverre de door hem
verschuldigde prestatie reeds heeft geleverd - zodat Belanghebbende, die de
ongedaanmaking van de overeenkomsten slechts nastreeft om de gevolgen van
koersdalingen te ontlopen, bij het welslagen van zijn klacht de Deelnemer dient
te compenseren voor de verminderde waarde van de reeds geleverde
prestatie.
7.2. Dit beroep op art. 6:278 BW moet
worden verworpen aangezien de uitspraak van de Commissie niet inhoudt dat de
overeenkomsten wordt ontbonden of nietig verklaard dan wel een beroep op een
vernietigingsgrond wordt aanvaard.
8.1. Het voorgaande voert in deze
zaak tot de slotsom dat de Deelnemer voorzover de klacht ziet op Overeenkomst A,
aan Belanghebbende dient terug te betalen 50 procent van het bedrag dat hij aan
rente heeft voldaan verminderd met het uit hoofde van deze overeenkomst behaalde
resultaat.
Voorzover de klacht ziet op overeenkomst B en C, dient de
Deelnemer Belanghebbende terug te betalen 50 procent van het bedrag dat hij aan
rente heeft voldaan en daarnaast het volledige bedrag moet terugbetalen dat
Belanghebbende bij afwikkeling van de afgelopen overeenkomst heeft moeten
bijbetalen, dan wel deze bijbetaling, in geval die nog niet is verricht, niet
meer mag vorderen en over die nog niet verrichte betaling evenmin rente mag
vorderen; Op dit aan Belanghebbende terug te betalen bedrag mag de Deelnemer
evenwel in mindering brengen de dividenden en soortgelijke andere voordelen die
bij het ten uitvoer leggen van dit bindend advies aan Belanghebbende zullen zijn
uitgekeerd.
8.2. Voor zover noodzakelijk zal te
Commissie bepalen dat Belanghebbende aan de overeenkomst - met inbegrip van de
krachtens de overeenkomst verworven, 'geleasde' effecten -geen enkel ander recht
meer zal kunnen ontlenen dan tenuitvoerlegging van dit bindend
advies.
8.3. Voorts zal de Commissie de
Deelnemer opdragen om, in geval het Bureau Krediet Registratie door of namens
hem in kennis is gesteld van de omstandigheid dat Belanghebbende uit hoofde van
de overeenkomst krediet is verleend en/of Belanghebbende niet (geheel en/of
tijdig) aan de uit deze overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen
heeft voldaan, mededeling te doen aan het Bureau Krediet Registratie dat de
eerder aangemelde betalingsverplichtingen en/of betalingsverzuimen niet meer
aanwezig zijn.
8.4 Over het totaal van de in
8.1 tot en met 8.3 genoemde betalingsverplichtingen dient de Deelnemer rente te
vergoeden, gelijk aan de wettelijke rente, te berekenen vanaf de dag waarop
Belanghebbende zich voor het eerst schriftelijk over het totstandkomen van de
overeenkomsten heeft beklaagd tot aan de dag waarop de Deelnemer volledig aan
zijn in dit bindend advies vastgestelde betalingsverplichting zal hebben
voldaan.
8.5. Ten slotte zal de Commissie
bepalen, nu Belanghebbenden daarom hebben verzocht, dat de Deelnemer aan
Belanghebbenden de kosten vergoed die zij in verband met deze procedure hebben
gemaakt, welke kosten de Commissie met toepassing van het "Liquidatietarief
rechtbanken en hoven" (een punt - tarief III) begroot op € 579,00 voor salaris
van de gemachtigde."
8.6. Het meer of anders gevorderde
zal worden afgewezen.
UITSPRAAK
De Commissie stelt het bindend advies vast dat de
Deelnemer binnen de termijn van één maand na verzending van een afschrift van
dit bindend advies aan partijen aan Belanghebbende
betaalt
- hetgeen deze hem méér heeft voldaan
dan 50 procent van het bedrag dat in de overeenkomst A is genoemd als rente
tijdens de looptijd, als hiervóór onder 8.1 omschreven, derhalve rekening
houdend met eventuele bij de overeenkomst bepaalde kortingen op de rente, met
het uit hoofde van de overeenkomst behaalde resultaat en de aan Belanghebbende
uitgekeerde dividenden of andere soortgelijke voordelen uit de geleasde
effecten;
- hetgeen deze hem méér heeft voldaan
dan 50 procent van het bedrag dat in de overeenkomst B is genoemd als rente
tijdens de looptijd, als hiervóór onder 8.1 omschreven, derhalve rekening
houdend met eventuele bij de overeenkomst bepaalde kortingen op de rente, doch
verminderd met aan Belanghebbende uitgekeerde dividenden of andere soortgelijke
voordelen uit de geleasde effecten;
hetgeen deze hem méér heeft voldaan dan
50 procent van het bedrag dat in de overeenkomst C is genoemd als rente tijdens
de looptijd, als hiervóór onder 8.1 omschreven,
derhalve rekening houdend met
eventuele bij de overeenkomst bepaalde kortingen op de rente, doch verminderd
met aan Belanghebbende uitgekeerde dividenden of andere soortgelijke voordelen
uit de geleasde effecten;
- rente over de som
van de zojuist genoemde, aan Belanghebbende te betalen, bedragen, gelijk aan de
wettelijke rente en berekend zoals hiervóór onder 8.4
genoemd;
- de kosten van juridische bijstand
van Belanghebbende ter grootte van € 579;
en voorts
- de
Deelnemer ter zake van de in dit bindend advies genoemde overeenkomst geen
enkele betaling meer mag verlangen, ook niet ter zake van beëindiging van die
overeenkomst vóór het einde van de contractueel voorziene looptijd, behoudens
voor zover de betalingen die Belanghebbende de Deelnemer heeft gedaan nog geen
50 procent vormen van het in de overeenkomst genoemde bedrag aan tijdens de
looptijd verschuldigde rente;
- Belanghebbende
aan de in dit bindend advies genoemde overeenkomst, met inbegrip van de effecten
die de Deelnemer krachtens die overeenkomst heeft verworven, geen enkel ander
recht meer kan ontlenen dan tenuitvoerlegging van dit bindend
advies;
- de Deelnemer binnen de termijn van
één maand na verzending van een afschrift van dit bindend advies aan partijen,
dan wel, indien dat later is, binnen één maand nadat Belanghebbende de Deelnemer
50% van het in de overeenkomst genoemde bedrag aan tijdens de looptijd
verschuldigde rente heeft voldaan, ter zake van elke melding die eerder door of
namens de Deelnemer aan het Bureau Krediet Registratie is gedaan betreffende
kredietverstrekking krachtens de in dit bindend advies genoemde overeenkomst
en/of daarmee verband houdende betalingsachterstanden, aan het Bureau Krediet
Registratie zal kennisgeven dat het betreffende krediet niet meer openstaat
en/of van betalingsverzuimen geen sprake meer is.
Het méér of anders gevorderde wordt
afgewezen.
Deze uitspraak is op 30 MEI 2008 tot
stand gekomen met inachtneming van de bepalingen van het Reglement. Zij is
gegeven door mr J. Wortel, als voorzitter, mr P.J.L.M. Bartholomeus en drs L.B.
Lauwaars RA, terwijl mr K. Schouten als secretaris
fungeerde.