Het gebruik maken van onderstaande uitspraak bij eventuele publicatie, is alleen toegestaan indien de gehele URL wordt overgenomen. Het kopieren van deze uitspraak en het plaatsen hiervan op een site is zonder toestemming van de Stichting PAL, uitdrukkelijk verboden.

Arrest d.d. 29 november 2006
 
Rolnummers 0500127 en 0500256
 

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
 

Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van;
 

zaak 0500127
 

AEGON FinanciŽle Diensten B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Aegon,
procureur: mr V.M. J. Both,
voor wie gepleit heeft mr D.J.S. Voorhoeve, advocaat te Amsterdam.

tegen
 

[X],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geÔntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [X],
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door
zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes,
 

en zaak 0500256
 

[X],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [X],
procureur: mr P. Tuinman,
voor wie gepleit heeft mr H.J. Bos, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door
zijn kantoorgenoot, mr R.H. Kroes.

tegen
 

1.       Wagner & Partners B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: Wagner,
geÔntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
procureur: aanvankelijk mr R. Dijkema, thans mr G.A. Pots,
voor wie gepleit heeft mr A.A. Talitsch, advocaat te Den Haag
en
 
2.       Financieel Dienstencentrum 't Gooi v.o.f.,
gevestigd te Huizen,
hierna te noemen: FDC,
alsmede haar vennoten,
2a.    Pieter Willem Helmus,
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: Helmus, en
2b.    Johan Houweling,
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: Houweling,
geÔntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
allen procureur: mr S.A. Roodhof,
voor wie gepleit heeft mr H.F. Dijkstra, advocaat te Purmerend.
 

Het geding in eerste instantie
 
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist xoals weergegeven in de vonnissen,
uitgesproken op respectievelijk 19 januari 2005 door de rechtbank Leeuwarden en
- na verwijzing - op 22 februari 2005 door de rechtbank Leeuwarden, sector
kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
 

De gedingen in hoger beroep
 

In procedure 500127
 
Bij exploot van 8 maart 2005, is door Aegon, onder intrekking van een eerder
exploot van 1 maart 2005, hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met
dagvaarding van [X] tegen de zitting van 16 maart 2005,
 
Het petitum van het appelexploot luidt:
 
"1. te vernietigen de vonnissen waarvan beroep;
2. alsnog af te wijzen de bij inleidende dagvaarding d.d, 9 oktober 2003 tegen AEGON
FinanciŽle Diensten B.V. ingestelde vorderingen;
3. [X] te veroordelen in de kosten van beide instanties;
een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
 

Aegon heeft een memorie van grieven genomen, waarvan de conclusie luidt:
 
"te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding, althans in geval van
bevestiging van de verklaring voor recht, de gevolgen daarvan te beslissen aldus dat
restitutie van de verrichte rentebetalingen onder aftrek van de aan [X] verrichte
dividendbetalingen plaatsheeft onder verrekening door AFD (lees: AEGON; hof) van het
verschil tussen de aankoopwaarden per datum van beide overeenkomsten, 12 juli 2000,
met de actuele waarden van deze effecten op de datum van verkoop."
 
[X] heeft een als zodanig aangeduide "memorie van antwoord in principaal
appŤl, tevens memorie van grieven in incidenteel appŤl" genomen, met als
conclusie:
 
"In principaal appŤl:
Dat de vordering van AEGON wordt afgewezen, met veroordeling van AEGON in de
kosten van de procedure in beide instanties.
In incidenteel appel:
Dat het Uw Gerechtshof behage het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en, opnieuw
rechtdoende:
Primair:
I        te verklaren voor recht dat [X] de aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12 juli
2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd,
althans voornoemde aandelenlease-overeenkomsten te vernietigen;
II         AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van Ä 41.975,02, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan
de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot
aan de dag der algehele voldoening;
III        te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van haar verplichtingen jegens [X] en/of dat AEGON onrechtmatig
jegens [X] heeft gehandeld;
IV        AEGON te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geleden schade, nader
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
V         te verklaren voor recht dat AEGON toerekenbaar is tekortgeschoten in de
nakoming van baar verplichtingen jegens [X] en/of dat AEGON onrechtmatig
jegens [X] heeft gehandeld;
VI        te verklaren voor recht, dat de restschuld uit hoofde van de aandelenlease-
overeenkomsten voor rekening van AEGON dient te blijven;
VII       AEGON te veroordelen tot restitutie van een bedrag van Ä 41.975,02, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan
de dag der algehele voldoening, althans vanaf het moment van aanzegging tot
aan de dag der algehele voldoening;
Zowel primair als subsidiair:
VIII      AEGON te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten
ad Ä4.000,-;
IX        AEGON te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties,"
 
Aegon heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
 
Bij arrest van 24 augustus 2005 heeft het hof dit bezwaar van Aegon ongegrond
verklaard.
 
Vervolgens heeft eerst Aegon en daarna [X] nog een akte genomen.
 

In procedure 0500256
 
Bij exploot van 19 april 2005 is door [X] (eveneens) hoger beroep ingesteld van
het genoemde vonnis van 22 februari 2005, met dagvaarding van geÔntimeerden
tegen de zitting van 11 mei 2005.
 
Het petitum van het appelexploot luidt:
 
"te vernietigen [het] vonnis, op 22 februari 2005 door de Rechtbank sector kanton te
Leeuwarden tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, als nog bij arrest, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I          te verklaren voor recht dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/of
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van de
aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12 juli 2000;
II         Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt de
ander bevrijd zal zijn, Te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geleden
schade met betrekking tot de aandelenlcase-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000,
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan de
algehele voldoening;
III        te verklaren voor recht dat "Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/of
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wil
zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten
d.d. 12 juli 2000;
IV        Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt de
ander bevrijd zal zijn, ie veroordelen tot vergoeding van de door [X] geleden
overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de
aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en
te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het
moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;
V         Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt de
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide
instanties."
 
[X] heeft, tegelijkertijd met de memorie van grieven, een incidentele memorie
tot voeging genomen, waarin hij voeging heeft verzocht met de zaak ingeschreven
onder rolnummer 0500127.
 
Bij arrest van 17 augustus 2005 heeft het hof de gevraagde voeging wegens
verknochtheid toegewezen.
 
Vervolgens heeft Wagner een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
 
"Wagner & Partners concludeert dan ook tot verwerping van de grieven van [X] en
afwijzing van de diens vordering en tot handhaving van het vonnis in eerste aanleg, met
veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties."
 
Ook FDC, Helmus en Houweling hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
 
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te
Leeuwarden d.d. 22 februari 2005 te bekrachtigen, alsmede de vorderingen van
appellanten in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van appellanten in de kosten
zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
 
[X] heeft nog een akte uitlating producties genomen, waarop Wagner nog een
antwoordakte heeft genomen.
 

In beide gevoegde zaken
 
[X] heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi van 27 april 2006 stukken in
het geding gebracht.
 
Aegon heeft bij die gelegenheid eveneens een akte genomen en stukken in het
geding gebracht.
 
Alle partijen hebben op 27 april 2006 hun standpunten doen bepleiten, onder
overlegging van pleitnotities.
 
[X] heeft ter gelegenheid van het pleidooi ccn akte genomen en heeft zijn eis
opnieuw geformuleerd, waarvan deze als volgt luidt:

I         te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FCD elk toerekenbaar zijnt
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/oft
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van det
aandelenlease-overeenkomstcn d.d, 12 juli 2000;

II        Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geledent
schade met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten d,d. 12 juli 2000,t
nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen mett
de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan det
algehele voldoening;

III      te verklaren voor recht, dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijnt
tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [X] en/oft
onrechtmatig hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wilt
zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandlcenlease-overeenkomstent
d.d. 12 juli 2000;

IV       Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [X] geledent
overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op det
aandelenlease-overccnkosmten d.d. 12 juli 2--, nader op te maken bij staat en tet
vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf hett
moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;

V        Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt det
ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure in beidet
instanties;

VI       Wagner & Partners en FDC hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de ťťn betaalt
de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot een vergoeding van buitengerechtelijket
incassokosten ad Ä 4.000,-."
 
Aegon heeft zich tegen deze eiswijziging verzet.
 
Vervolgens heeft AEGON op 7 juni 2006 de - incomplete, want wat de eerste
aanleg betreft uitsluitend haar eigen stukken en die van [X] bevattende - stukken
wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en het hof bericht dat partijen
geen schikking hebben kunnen treffen.
 
Wagner heeft op 24 mei 2006 eveneens de stukken overgelegd voor het wijzen
van arrest. Het hof heeft in het overgelegde dossier niet de akten van 1 februari
2006 en 1 maan 2006 aangetroffen, en evenmin de pleitaantekeningen. Het hof
heeft deze stukken gelicht uit het pleitdossier.
 

De verdere beoordeling
 
In beide gevoegde zaken
 
Ten aanzien van de feiten
1.     Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende
weersproken.
1.1.   [X], geboren 29 april 1951 is timmerman. Zijn belastbaar jaarinkomen over
2000, zoals blijkend uit de voorlopige teruggaaf Inkomstenbelasting 2000,
bedroeg fl. 40.062,--.
1.2.   De belastingaangifte van [X] werd verzorgd door FDC (opgericht op 1 juni
2000) en haar rechtsvoorgangers. [X] heeft tegenover de heer Houweling van
FDC aangegeven vůůr zijn 65ste levensjaar te willen stoppen met werken. Daarbij
is de overwaarde van de woning van [X] ter sprake gekomen. Houweling heeft
[X] verwezen naar Wagner.
1.3.   Wagner heeft een financieel plan voor [X] opgesteld met een looptijd van 30
jaar. Onderdeel van dit plan was dat Wagner voor een hoger bedrag een door
hypotheek op zijn woning gedekte geldlening zou verkrijgen,
1.4.   Bij notariŽle akte van 21 juli 2000 heeft SNS Bank een hypothecaire geldlening
aan [X] verstrekt van f 475.000,- (Ä 215.45,60) waarmee de bestaande
hypothecaire geldlening groot Ä 30.276,18 werd afgelost. De maandelijkse
rentelast over de verhoogde hypotheek bedraagt Ä 1.059,77 per maand,
1.5.   [X] heeft met Aegon op 12 juli 2000 twee aandelenlease-overeenkomsten
genaamd "Box + Beleggen" gesloten mei contractnummers [nummer] en
[nummer]. De looptijd was 5 jaar. De leasesom per overeenkomst bedroeg
Ä 85.841,53. Bij aanvang van de aandelenlease-overeenkomsten heeft [X] een
bedrag van Ä 22.783,20 per overeenkomst (in totaal dus Ä 45.566,40) aan rente
aan Aegon vooruitbetaald. Aegon heeft tot aan april 2006 aan [X] een bedrag
van Ä 5,076,-- aan dividend uitgekeerd.
1.6.    [X] heeft een bedrag van Ä 45.378,02 (fl, 100.000,-) ingelegd in het Vastgoed
Mixfonds, Uit het Vastgoed Mixfonds hebben vanaf mei 2001 tot en met februari
2003 periodieke betaling aan [X] plaatsgevonden van in totaal Ä 26.615,16.
[X] heeft op 27 juli 2000 een bedrag ad Ä 88,652,63 (fl, 195.364,69) en op 23
juli 2001 een bedrag van Ä 7.242,- (fl. 16,0000,-) ingelegd in het Resultante Fund.
Uit het Resultante Fund hebben periodiek betalingen aan [X] plaatsgevonden
van in totaal in ieder geval Ä 13.272,-.
1.7.   Tussen Aegon en [X] is ten tijde van het afsluiten van de hiervoor genoemde
aandelenleasecontracten geen rechtstreeks contact geweest.
1.8.   [X] heeft bij brief van zijn advocaat van 24 juli 2003 de buitengerechtelijke
vernietiging van de aandelenlease-overeenkomsten ("Box + Beleggen")
ingeroepen op grond van dwaling.
 
De beslissing in eerste aanleg
2.     De kantonrechter heeft - samengevat - geoordeeld dat Aegon [X] onvoldoende
voorgelicht en/of heeft doen voorlichten omtrent de aard van de overeenkomsten
en de daaraan verbonden risico's. Voorts heeft het kantonrechter het aannemelijk
geoordeeld dat [X] van de aandelenlease-overeenkomsten zou hebben afgezien
indien hij volledig geÔnformeerd was. De kantonrechter heeft het beroep op
dwaling van [X] gegrond beoordeeld en de buitengerechtelijke vernietiging van
de lease-overeenkomsten rechtsgeldig geoordeeld.
2.1.   De kantonrechter heeft voorts vastgesteld dat de rol van FDC/Houweling zeer
beperkt is geweest en dat [X] niet heeft aangetoond dat het advies van FDC
onzorgvuldig of onrechtmatig zou zijn.
2.2.   Datzelfde geldt volgens de kantonrechter ook het advies van Wagner. Volgens de
kantonrechter is niet ebleken dat [X] door de beleggingen in het Vastgoed
Mixfonds en in het Resultante fonds schade heeft geleden.
2.3.   De kantonrechter heeft de vorderingen van [X], gericht tegen FDC en Wagner
afgewezen.
 
De eiswijziging tijdens het pleidooi
3.     Het hof zal geen rekening houden met de nieuwe eiswijziging, zoals die door
[X] in de pleitnota van 27 april 2006 is verwoord, nu deze eiswijziging niet op
de juiste wijze - namelijk bij door procureur ondertekende akte - is geschied. Het
hof zal rechtdoen op de - ten opzichte van de oorspronkelijke eis eveneens
gewijzigde - eis van [X] zoals die hiervoor is weergegeven als het petitum van
de appeldagvaarding in procedure 0500256, alsmede op de eis zoals die is
geformuleerd in de memorie van grieven in incidenteel appel in procedure
0500127, waarbij, voor zover deze petita onderling niet geheel passen, de uitleg
als gegeven in de pleitnota zal worden gevolgd.
 

In procedure 0500127
 
In het principaal appel
 
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Aegon in haar appel
4.     [X] heeft aangevoerd dat Aegon misbruik van procesrecht maakt door in deze
procedure - mogelijk - een ander standpunt in te nemen dan in de
vrijwaringsprocedures die Aegon heeft aangespannen tegen Wagner en FDC.
[X] heeft het hof verzocht de gevolgtrekking te maken die het hof geraden
voorkomt.
 
5.     Het hof overweegt dat de vrijwaringsprocedures, naar Aegon ten pleidooie heeft
meegedeeld, thans stilliggen in afwachting van deze appelprocedures. Een
vrij waringsprocedure neemt, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, ten
opzichte van de hoofdzaak een zelfstandige positie in (vgl. HR. 4 februari 2005,
NJ 2006/504). Ook indien Aegon daarin een standpunt zou verdedigen dat op
bepaalde onderdelen diametraal staat op haar verweer tegen de vorderingen van
[X], dan brengt dat geenszins mee dat het hof in deze procedure Aegon niet in
haar appel zou mogen ontvangen. Evenmin bestaat er een rechtsplicht voor Aegon
om in deze procedure reeds haar definitieve standpunt in de vrijwaringsprocedures
voor het voetlicht te brengen, noch is er enige rechtsregel die meebrengt dat bij
een mogelijke tegenstrijdigheid in de standpunten van Aegon in de hoofdzaak en
die in de vrijwaringprocedures, het verweer in de hoofdzaak reeds op die grond
zou moeten worden gepasseerd.
5.1.   Het hof verwerpt het verweer dat Aegon in zoverre misbruik van procesrecht
maakt.
 
Toelaatbaarheid nieuwe grief Aegon
6.     Aegon heeft bij pleidooi (punt 28 van haar pleitnota) bij wege van nieuwe grief
betoogd dat de bevoegdheid om een beroep te doen op dwaling was verjaard.
[X] heeft er niet ondubbelzinnig mee ingestemd dat deze nieuwe grief in de
beoordeling kan worden betrokken, zodat het hof, ingevolge de constante
jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 15 oktober 1999, NJ 2000/21) dit
tardieve nieuwe verweer buiten beschouwing moet blijven.
 
De grieven tegen de feitenvaststelling
7.     Aegon heeft in de inleidende paragrafen van haar memorie van grieven een aantal,
als grief aan te merkten, bezwaren tegen de vaststelling van de relevante feiten
door de kantonrechter opgeworpen. Deze grieven behoeven geen verdere
zelfstandige behandeling nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft
vastgesteld. Een aantal van de bezwaren hebben betrekking op rechtsoordelen
waartegen ook genummerde grieven zijn gericht. Het hof komt daarop bij de
behandeling van desbetreffende grieven voor zover nodig terug.
 
Met betrekking tot de grieven I en II
8.     Deze grieven hebben betrekking op het tussenvonnis van de rechtbank van 19
januari 2005 en richten zich tegen de kwalificatie van de desbetreffende
aandelenlease-overeenkomsten als overeenkomsten van huurkoop en de daarop
gevolgde verwijzing naar de sector kanton in verband met de wettelijke
bevoegdheidstoedeling.
 
9.     Het hof constateert dat Aegon in deze procedure geen procesbelang bij
beoordeling van deze grieven heeft. De vraag welke sector van de rechtbank over
het geschil diende te beslissen is voor de bevoegdheid van het hof als appŤlrechter
niet van belang. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de sector civiel van
de rechtbank d.d. 9 december 2004 heeft Aegon bij monde van haar toenmalige en
huidige advocaat mr. Voorhoeve zelf gesuggereerd om de zaak voor wat betreft
het aandelenlease-aspect te verwijzen naar de sector kanton. Materieelrechtelijke
consequenties zijn er aan de kwalificatie van de overeenkomst van [X], die
nimmer gehuwd is geweest, niet door de rechtbank verbonden noch hebben
partijen zulks gedaan.
Dat Aegon met het oog op geheel andere procedures het oordeel van het hof op
prijs stelt over de vraag welke sector van de rechtbank bevoegd is, dan wel dat het
antwoord op deze rechtsvraag voor de rechtspraktijk in het algemeen wenselijk is
- in welk kader opmerking verdient dat deze rechtsvraag inmiddels ook aan de
Hoge Raad is voorgelegd - levert in deze procedure niet een concreet
procesbelang op.
 
10.    Het hof zal deze grieven dan ook, wegens gebrek aan belang, buiten behandeling
laten.
 
Met betrekking tot grief III
11.    Deze grief richt zich tegen het verband dat de rechtbank aanwezig acht tussen de
opname van de hypotheek en de vooruitbetaling van de rente voor de "Box +
Beleggen" overeenkomsten.
 
12.    Het hof constateert dat Aegon in eerste aanleg niet heeft aangevochten dat een
hypothecaire lening voor dit doel is aangewend, In appel heeft zij, bij gebrek aan
wetenschap, dit verband alsnog betwist. Het hof acht deze grief vergeefs
voorgedragen. Aegon heeft niet gemotiveerd gesteld dat [X] over andere
bronnen beschikte om deze aanzienlijke post vooruitbetaalde rente te voldoen. Dat
Aegon de aandelen, waarop de lease-overeenkomst betrekking had, enige dagen
eerder heeft aangekocht dan dat de notaris de verschuldigde bedragen aan Aegon
heeft overgemaakt, betekent geenszins dat er tussen deze aankoop en de
hypothecaire lening geen verband, is, Aegon heeft ook niet betwist dat zij de
bedragen, genoemd in de afrekening van notariskantoor Van Hengstum & Stolp
niet heeft ontvangen noch dat deze voor een ander doel zijn aangewend. Het hof
acht de als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg gevoegde notariŽle
afrekening van 20 juli 2000 voldoende bewijs dat de vooruitbetaalde rente over de
aandelenlease-contracten uit de hypotheekverhoging is voldaan.
 
13.    De grief faalt.
 
Met betrekking tot de grieven IV, V, VI. VII, IX en X (gedeeltelijk)
14.    Deze grieven hebben alle geheel dan wel gedeeltelijk betrekking op de
voorlichting die Aegon over haar producten aan [X] heeft verstrekt, zulks in het
kader van het door de kantonrechter gehonoreerde beroep op dwaling, en lenen
zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.
 
15.    Het hof stelt voorop dat de aandelenlease-overeenkomsten tot stand zijn gekomen
tussen Aegon en [X], na bemiddeling door Wagner. Aegon voert op zich terecht
aan dat zij zich van haar verplichting om voorafgaand aan de sluiting van deze
overeenkomst [X] duidelijk voor te lichten omtrent de aard van de
overeenkomst en de daaraan verbonden risico's, mocht kwijten door gebruik te
maken van een tussenpersoon als Wagner, die de status van cliŽntenremisier had.
Een tekortschietende voorlichting door de intermediair moet evenwel aan Aegon
worden toegerekend. Voor zover in het betoog van Aegon besloten ligt dat fouten
op dit punt van Wagner haar niet regarderen, verwerpt het hof dit betoog.
 
16.    Het hof overweegt voorts dat het bij de hierbedoclde informatieverplichting er om
gaat dat Aegon, als effecteninstelling, gehouden is om cliŽnten, voor het afsluiten
van de overeenkomst, duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de
daaraan verbonden risico's. Deze verplichting is opgenomen in artikel 33 van de
Nadere regeling wet toezicht effectenverkeer 1999 (Staatscourant 1999,12, pag.
8, in het vervolg: NR 1999); zonder die (wettelijke) basis zou deze verplichting
voortvloeien uit de buitenwettelijke zorgplicht, voortvloeiende uit de
maatschappelijke functie van financiŽle instellingen, ten opzichte van hun cliŽnten
(HR 9januari 1998,NJ 1999/285) Bij de uitleg van deze bepalingen in
aanmerking moet worden genomen dat deze onmiskenbaar mede strekken ter
bescherming van de belangen van de (potentiŽle) cliŽnten van instellingen als
Aegon.
 
17.    Het betreft hier een informatieverplichting die moet worden nagekomen voordat
de overeenkomst tot stand komt. De omvang van deze informatieverplichting
hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het
aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico's, de eventuele
deskundigheid van de cliŽnt en diens inkomens- en vermogenspositie,
 
18.    Het hof deelt niet de opvatting van Aegon dat de verstrekking van
contractsvoorwaarden en algemene voorwaarden (getiteld: bijzondere
voorwaarden Box + Beleggen) bij de te ondertekenen exemplaren van deze
overeenkomsten een voldoende wijze van informatievoorziening is. Deze
algemene voorwaarden (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft Aegon
tegelijkertijd met de te ondertekenen "Box + Beleggen" overeenkomsten aan
[X] toegezonden. De contractsbepalingen en bijzondere voorwaarden, afgedrukt
in het daarvoor gebruikelijke (zeer) kleine lettertype en opgesteld in juridische
bewoordingen die voor een gewone consument niet zonder nadere uitleg
begrijpelijk zijn, hebben vooral ten doel de verplichtingen van de cliŽnt zoveel
mogelijk vast te leggen en de aansprakelijkheden van Aegon waar mogelijk te
beperken. De toezending van deze contracten kan niet worden aangemerkt als het
voldoen aan de hiervoor bedoelde precontractuele informatieverplichting.
 
19.    Van Aegon mocht worden verwacht dat zij [X], voor het afsluiten van de "Box
+ Beleggen" overeenkomsten deugdelijk zou informeren over het feit dat met
geleend geld werd belegd en de daaraan verbonden risico's, waaronder dat
koersdalingen niet alleen tot verlies van de inleg kunnen leiden, maar ook tot het
ontstaan van een restschuld na het verstrijken van de duur van deze
overeenkomsten, dan wel zich er deugdelijk van zou hebben vergewist dat deze
kennis bij [X] reeds aanwezig was,
 
20.    Aegon heeft zich in dit verband beroepen op de bij genoemde overeenkomsten
behorende brochure, waarvan [X] de ontvangst heeft betwist. Het hof oordeelt
met de kantonrechter dat indien de informatieverstrekking aan [X] uitsluitend
zou hebben bestaan uit het ter hand stellen van die folder dan wel het voorlezen
van de inhoud daarvan, Aegon zich daarmee onvoldoende van haar zorgplicht op
dit punt zou hebben gekweten. Het hof deelt de kritiek van de kantonrechter dat
de brochure (overgelegd als productie II bij de akte van 21 juni 2004) gebruik
maakt van verhullend taalgebruik. Zo wordt niet duidelijk gesteld dat sprake is
van een lening die terugbetaald moet worden en waarover rente verschuldigd is,
maar wordt gesproken over financiering: "Met Box + Beleggenģ koopt u zelf
geen aandelen; ze worden voor u gefinancierd. U legt eenmalig een bedrag in
zoals bij een traditionele koopsom" De vergelijking met een koopsom - in het
geheel geen lening - springt daarbij in het oog. Op de risico's verbonden aan
beleggen met geleend geld wordt amper gewezen en al helemaal niet op de kans
dat na ommekomst van de looptijd een restschuld overblijft. De brochure bevat
uitsluitend een positief rekenvoorbeeld. De tweemaal in de brochure
voorkomende, algemene mededeling; "Let op! De waarde van uw belegging kan
fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de
toekomst" acht het hof een onvoldoende specifieke waarschuwing. Deze zin
behoeft niet te worden begrepen als een waarschuwing voor het risico dat de
contractant bij het uitblijven van een aanzienlijke koersstijging zijn inleg geheel
kan verliezen en zelfs geconfronteerd kan worden met een restschuld.
 
21.    Aegon heeft evenwel gesteld dat [X] ook indringender over de risico's
verbonden aan "Box + Beleggen" is voorgelicht en heeft daarvan ten pleidooie
uitdrukkelijk bewijs aangeboden, onder het noemen van getuigen. Het hof zal
haar, conform dit aanbod toe laten tot het leveren van het bewijs dat
[X], alvorens hij de "Box + Beleggen" overeenkomsten heeft gesloten,
uitdrukkelijk op de daaraan verbonden risico's is gewezen.
 
22.    Voor zover Aegon tevens heeft gesteld dat [X] over beleggingservaring zou
beschikken en daarvan bewijs heeft aangeboden, overweegt het hof dat relevante
beleggingservaring een van de factor is die mede bepalen boe uitgebreid en
indringend de voorlichting dient te zijn (vgl. Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005,
JOR 2005/127). [X] heeft gesteld dat zijn ervaring met beleggingen beperkt was
tot het product Fortuinplan van Hooge Huys waarop zijn spaarloon werd gestort
(inleg van fl. 100,- per maand). Dit betrof een verzekerd-sparenproduct. Het hof
oordeelt met [X] dat deelname in dit product van [X] niet betekende dat [X]
over relevante beleggingservaring beschikte. Aegon heeft niet gemotiveerd
gesteld dat [X] over andere, wel hier relevante beleggingservaring beschikte,
zodat het hof aan het bewijsaanbod van Aegon op dit punt als onvoldoende
gemotiveerd en, voor zover het betrekking heeft op het product Fortuinplan, als
niet terzake doend voorbij gaat.
 
23.    Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven aanhouden tot na
de bewijslevering.
 
24.    Nu het hof Aegon toelaat tot bewijslevering behoeft het door Aegon ten pleidooie
gedane voorwaardelijke verzoek om, indien niet tot bewijslevering wordt
overgegaan, eerst arrest te wijzen nadat beslist is over het verzoek tot
verbindendverklaring van de Duisenberg-regeling (hof Amsterdam 2 juni 2006,
JOR 2006/216) geen behandeling.
 
Met betrekking tot grieven VIII en X( gedeeltelijk)
25.    Deze grieven hebben betrekking op de conclusie van de kantonrechter dat het
beroep op dwaling slaagt. Ook voor deze grieven geldt dat beoordeling zal
worden aangehouden tot na de bewijslevering als hiervoor omschreven.
Datzelfde geldt het beroep dat Aegon doet op artikel 6:278 BW, tweede lid.
Het hof verwerpt het betoog van [X] dat een beroep op dit artikel niet bij wege
van verweer kan worden gedaan en dat Aegon daartoe een vordering in
reconventie in had moeten stellen. Het hof begrijpt het verweer van Aegon aldus
dat zij, voor zover het beroep op dwaling slaagt, zij zich met betrekking tot de
alsdan aan de orde zijnde restitutieveiplichtingen beroept op verrekening met de
bijbetalingsverplichting op grond van het aangehaalde wetsartikel. Voor een
beroep op verrekening is, naar mede uit artikel 6:136 BW voortvloeit, geen
vordering in reconventie vereist.
 
Met betrekking tot grief XI
26.    Deze grief richt zich tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis
van 22 februari 2005, voor zover deze ook betrekking heeft op de daarin gegeven
verklaring voor recht.
 
27.    Deze grief is terecht voorgedragen. De aard van een vonnis waarbij een verklaring
voor recht wordt gegeven, verzet zich ertegen dat ook dat declaratoire gedeelte
uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
 
De ten pleidooie genomen akten
28.    [X] en Aegon hebben ten pleidooie bezwaar gemaakt tegen de akten die de
andere partij ten tijde van het pleidooi nog heeft genomen, omdat deze, gelet op
de aard van daarbij bijgevoegde stukken, niet tijdig aan de wederpartij zonden zijn
toegezonden.
Het komt het hof geraden voor dat beide partijen desgewenst in een conclusie na
de bewijslevering, alsnog op deze stukken mogen reageren.
Onder deze omstandigheden beslist het hof dan ook dat bedoelde akten deel uit
van de processtukken.
 
In het incidenteel appŤl
29.    Het incidenteel appel ziet op de eiswijziging van [X], die er, kort samengevat,
op neerkomt dat Aegon ook aansprakelijk is voor de schade die [X] geleden
heeft door zijn deelname aan het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund.
[X] baseert deze aansprakelijkheid op artikel 6:76 BW; stellende dat, omdat
Wagner is aan te merken als hulppersoon van Aegon en omdat Wagner de
beleggingen en de hypotheekverhoging in ťťn plan heeft verwerkt, Aegon op
gelijke wijze als Wagner voor de schade aansprakelijk is die [X] als resultaat
van het hele plan heeft geleden.
 
30.    Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 6:76 BW bepaalt uitsluitend dat de
schuldenaar - in dit geval Aegon - aansprakelijk is voor gedragingen van de
hulppersoon - in dit geval Wagner - bij de uitvoering van een verbintenis van de
schuldenaar. De werkzaamheden van Wagner bij het aanraden van en informeren
over de producten Vastgoed Mixfonds en Resultante Fund zijn niet verricht ter
uitvoering van enige verbintenis van Aegon, zodat Aegon voor die gedragingen
ook niet op deze grondslag verantwoordelijk gesteld kan vvorden. Anders dan
[X] betoogt houdt artikel 6:76 BW geen risicoaansprakelijkheid in van de
opdrachtgever voor elke gedraging van een hulppersoon. De mogelijke
aansprakelijkheid van Aegon gaat niet verder dan dat deel van het financiŽle plan
dat betrekking heeft op haar producten en de daarmee samenhangende
hypotheekverhoging. In zoverre [X] betoogt dat Aegon voor het hele financiŽle
plan aansprakelijk is, treft het incidentele appel geen doel.
 
31.    Het hof zal de beslissingen het incidentele appel voor het overige aanhouden tot
na de bewijslevering in het principaal appel.
 

In procedure 0500526
 

32.    Het standpunt van [X] in appel komt er op neer dat Wagner een voor [X]
buitengewoon riskante financiŽle constructie heeft geadviseerd waarbij met een,
ten opzichte van het inkomen van [X] hoog bedrag aan geleend geld werd
belegd volgens zeer speculatieve en risicovolle beleggingsconstructies, waarbij
Wagner heeft verzuimd [X] deugdelijk voor te lichten omtrent de risico's die aan
deze constructies waren verbonden, FDC en haar vennoten zijn hier volgens [X]
mede voor verantwoordelijk.
 
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [X]
33.    Wagner heeft aangevoerd dat [X] geen belang heeft bij zijn appel omdat de
Duisenberg-regeling (zie ook r.o. 24) - die Aegon ook voor haar producten mede
voor [X] zou willen laten gelden - een afdoende compensatie biedt.
Het hof is van voordeel dat [X] bij zijn vordering ten deze voldoende belang
heeft. De Duisenberg-regeling geldt op dit moment niet voor Aegon-producten.
Voorts heeft de vordering van [X] tegen Wagner betrekking op het hele door
Wagner ontwikkelde financiŽle plan, derhalve ook op de niet-Aegon producten
die daarin waren opgenomen.
 
Met betrekking tot grief X (de positie van Wagner)
34.    In deze grief betoogt [X] dat Wagner de voor haar geldende regels heeft
overtreden en dat de rechtbank daaraan ten onrechte geen consequenties heeft
verbonden.
 
35.    Wagner heeft in de procedure een dubbelzinnig standpunt ingenomen omtrent
haar eigen juridische positie. In eerste aanleg heeft zij, met name in de conclusie
van dupliek (punten 18-29) gesteld dat zij slechts is aan te merken als
cliŽntenremisier en dat een groot aantal verplichtingen voortvloeiende uit de NR
1999 niet op haar van toepassing waren. In de memorie van antwoord handhaaft
zij dit standpunt (punt 95). Anderzijds stelt Wagner in de memorie van antwoord
(punt 11) dat zij veel meer doet dan als remisier haar cliŽnten bij producenten van
financiŽle producten aan te brengen.
 
36.    Het hof overweegt dat een cliŽntenremisier als zodanig niet is gedefinieerd in de
Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Een cliŽntenremisier valt onder de
vrijstelling van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, zoals die destijds
luidde (Staatscourant 1995, 250) mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan,
waarbij de toezichthouder STE heeft gesteld:

"De cliŽntenremisier mag (potentiŽle) klanten wel informeren over
kenmerken van beleggingscategorieŽn (informatie over wat een aandeel is,
wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn, omdat dit geen
adviezen over effectemransacties of beheersactiviteiten betreffen. De
cliŽntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q.
aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek
beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek
effectenleaseproduct te kopen" (aangehaald in S,B. van Balen,
Effectendienstverlening, Groningen, 2006, pagina 76, zie ook pagina 78
waar in noot 93 de opvolger van STE, AFM, wordt geciteerd die bericht:
"Het adviseren van klanten door cliŽntenremisier over specifieke
effectentransacties en -producten is niet toegestaan. Onder advisering wordt
met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het ťťn-op-ťťn advies
van een cliŽntenremisier aan haar klant... Onder advies over specifieke
effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om
participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk
meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te
presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt
aangeprezen boven een ander").
 
37.    Het hof stelt vast, gelet op de eigen stellingen van Wagner, dat de werkzaamheden
die zij in dezen heeft verricht, niet als de werkzaamheden van een cliŽntenremisier
kunnen worden aangemerkt.
37.1. Wagner heeft aangegeven dat [X], zich uit eigener beweging, vergezeld door
Houweling (waarover hierna meer bij de bespreking van grief I) heeft gericht tot
Wagner voor financieel advies.
37.2. [X] heeft zijn uitgangspunten tegenover de adviseur Van der Steen van Wagner
verwoord: eerder stoppen met werken, geen verhoging van zijn huidige
maandlasten en het laten staan van spaargeld op zijn spaarrekening.
37.3. Wagner stelt dat Van der Steen diverse opties met [X] heeft besproken
- waaronder een risicoloze (met verhoging van maandlasten) die door [X] zou
zijn verworpen. Wagner heeft ook de situatie geschetst van beleggen met geleend
geld en daarvan de werking - en naar zij stelt ook de risico's - uitgelegd, alsmede
de werking van de "hefboom" bij aandelenleaseproducten. In het financiŽle plan
werden volgens Wagner de risico's verbonden aan de aandelenleasecontracten
gedempt door deze te plaatsten tussen andere financiŽle producten met
verschillend risico. In een vervolgafspraak heeft Wagner het Vastgoed Mixfonds,
het Resultante Fund en de "Box + Beleggen" producten voorgesteld en daarvan
aan [X], in een gesprek bij hem thuis, de inschrijfformulieren ter hand gesteld
en nogmaals het financiŽle plan met hem doorgenomen. Wagner heeft op 26 juni
2000 aan [X] geschreven (productie 10 bij de MvA zijdens Wagner);

"Onlangs heeft u een financieel plan afgesloten bij Wagner & Partners. De
administratieve afwikkeling van het financiŽle plan wordt verzorgd door de
afdeling Relatiebeheer team II. Dit team is naast de heer G.M J. van der
Steen een extra aanspreekpunt voor u en heeft de verantwoording voor de
communicatie met onder andere banken, verzekeraars en de notaris.
Bovendien regelt dit team uw opnames uit fondsen en verzekeringen en vele
andere voorkomende zaken ..."
 
38.    Het financieel advies dat Wagner aan [X] heeft verstrekt hield de aanbeveling in
om bepaalde beleggingsfondsen en -producten aan te schaffen, zoals hiervoor
onder 37 is overwogen, waarmee Wagner meer heeft gedaan dan een
cliŽntenremisier blijkens de toezichthouders mag doen. Wagner heeft ook meer
gedaan dan enkel advies verschaffen, nu zij zich ook met uitvoering van de door
haar aanbevolen transacties heeft bezig gehouden. Daarmee vallen haar
activiteiten in dezen niet alleen onder de definitie van artikel 1 onder b van de
Wte 1995, maar ook onder het bereik van artikel 7 van die wet. Dat Wagner over
een vergunning als daar is vereist beschikt, is gesteld noch gebleken. De
verplichtingen van de NR 1999, met name ook de artikelen 25 en 33 waarop [X]
zich heeft beroepen, zijn op Wagner van toepassing.
 
39.    Of Wagner zich daaraan gehouden heeft en of het niet nakomen van die
verplichtingen tot schade heeft geleid voor [X], is tussen partijen in debat.
Voor zover Wagner al heeft betoogd (punt 96 MvA, zie hierna ook r,o, 43) dat een
schending van die regels geen wanprestatie kan opleveren en daarmee de
vordering van [X], voor zover daarop gebaseerd grondslag ontbeert, verwerpt
het hof dit verweer.
Het hof overweegt daartoe dat de relatie tussen [X] en Wagner aangemerkt moet
worden als een overeenkomst van opdracht, waarbij Wagner de zorg van een goed
opdrachtnemer in acht moest nemen, zoals bepaald in artikel 7:401 BW. Indien
zou komen vast te staan dat Wagner zich niet gehouden heeft aan de hiervoor
genoemde, inhoudelijke aan de Wte ontleende normen, dan houdt dat naar 's hofs
oordeel in dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.
 
40.    Het hof zal op de overige argumenten van Wagner hierna, bij de bespreking van
de grieven II tot en met VIIII terugkomen.
 
Met betrekking tot de grieven II tot en met IX
41.    Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat de
procedure slechts zijdelings draait om het financiŽle plan, en dat [X] - in eerste
aanleg - onvoldoende had gesteld dat het advies van Wagner onzorgvuldig of
onrechtmatig is geweest. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
 
42.    Voor zover [X] betoogt dat de alleen al uit de looptijd van het financiŽle plan
van Wagner - 30 jaar - reeds volgt dat er een onjuist advies is verstrekt, kan het
hof [X] in zijn standpunt niet volgen. Dat [X] ten tijde van het advies minder
dan 30 jaar van zijn beoogde prepensioenleeftijd afwas, maakt niet dat het
financiŽle plan, - dat juist zag op zijn inkomenswensen op langere termijn -
slechts zou mogen lopen tot zijn zestigste jaar. Voorts verliest [X] uit het oog
dat het gaat om het geven van een advies, dat nu eenmaal niet als een
resultaatsverplichting is aan te merken. Dat de uitvoering van het door Wagner
opgestelde plan, met een lange looptijd, na enkele jaren voor [X] een zwaar
verlies heeft opgeleverd, maakt als zodanig nog niet dat het advies (volstrekt) fout
is geweest en dat alle schade als door [X] gesteld en gevorderd door Wagner
vergoed zou moeten worden.
 
43.    Het hof verwerpt evenwel ook het verweer van Wagner (punt 108 memorie van
antwoord, dat zich overigens slecht verdraagt met het hicrvooT onder 39
besproken verweer) dat de vordering van [X] prematuur zou zijn ingesteld
omdat eerst in 2030, na ommekomst van de aangegeven looptijd van het plan, kan
worden beoordeeld of [X] al dan niet verlies heeft geleden.
 
44.    Indien moet worden vastgesteld dat Wagner niet de zorg van een goed
opdrachtnemer in acht heeft genomen en een voor [X] onjuist advies heeft
verstrekt, behoeft [X] niet tot 2030 - gesteld dat hij dan nog leeft - te wachten
teneinde een schadevordering in te stellen. Dat door die onjuiste advisering een
kans op schade is ontstaan - meer eist de wet niet voor verwijzing naar de
schadestaat - acht het hof voldoende aangetoond. Op de vraag, zoals door Wagner
gesteld, of [X] eigen schuld heeft omdat hij gehouden zon zijn Wagner om
nader advies te vragen en dat op te volgen waarbij minder schade zou kunnen
ontstaan, behoeft het hof in dit stadium nog niet in te gaan. Wagner heeft haar
stellingen op dit punt in deze procedure overigens onvoldoende geconcretiseerd.
Zij heeft wel betoogd dat [X] zich wederom tot haar had moeten wenden voor
een bijgesteld advies, maar niet waar dit uit voortvloeit en onvoldoende concreet
gemaakt op welke wijze alsdan het door [X] opgelopen nadeel zou zijn
voorkomen en/of gecompenseerd.
 
De zorgplicht van Wagner
45.    In het voetspoor van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over optiehandel (zie
o.a, HR 26 juni 1998, JOR 1998/147 en HR 11 juli 2003, JOR 2003/199), dient tot
uitgangspunt te worden genomen dat op Wagner - als professionele
effectenbemiddelaar - jegens particuliere, niet professionele, cliŽnten tot een
bijzondere zorgplicht rust, gelet op de grote risico's die verbonden kunnen zijn
aan een financieel plan waarmee met geleend geld in effecten wordt belegd. Deze
zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de cliŽnt te beschermen tegen het
gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar
zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen
maatstaf fouten van de cliŽnt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht
voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de professionele
effectenbemiddelaar waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. De
omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval,
waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden
specifieke risico's, de eventuele deskundigheid van de cliŽnt en diens inkomens-
en vermogenspositie. Voor de bepaling van die omvang zijn, gelijk hiervoor is
vastgesteld, de verplichtingen van Wagner voortvloeiend uit artikel 28 en 33 NR
1999 mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in
aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter
bescherming van de belangen van de (potentiŽle) cliŽnten van de
effectenbemiddelaar.
 
46.    Ingevolge art. 247 aanhef en onder b, van het Besluit Toezicht effectenverkeer
1995 en art, 28 lid 1 NR 1999 dient de effecteninstelling (waaronder ook de
effectenbemiddelaar valt) in het belang van haar cliŽnten informatie in te winnen,
onder meer omtrent hun financiŽle positie, hun ervaring met beleggingen in
financiŽle instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit
redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te
verrichten diensten, alsmede dat ingevolge art. 33 NR 1999 op de deelnemer de
plicht rust belanghebbende op passende wijze gegevens en bescheiden te
verschaffen die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de
effecteninstelling aangeboden diensten en de financiŽle instrumenten waarop die
diensten betrekking hebben.
 
47.    Uit deze bepalingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat
een effecteninstelling, voordat zij een cliŽnt een beleggingsproduct met geleend
geld laat aanschaffen,, zich ervan dient te vergewissen dat deze wederpartij inzicht
heeft in het gevaar dat voor haar is verbonden aan een dergelijke overeenkomst. In
de genoemde bepalingen ligt voorts besloten dat een effecteninstelling met de
specifieke omstandigheden van haar wederpartij rekening dient te houden. Zijn de
financiŽle omstandigheden van de wederpartij van dien aard dat het naar
algemene maatstaven onverantwoord voorkomt de overeenkomst aan te gaan, dan
dient een effecteninstelling zulks te ontraden.
 
48.    Wagner heeft aangegeven dat zij uitgebreid de financiŽle positie en wensen van
[X] in kaart heeft gebracht. [X] heeft dit niet met kracht van argumenten
bestreden doch heeft aangegeven dat Wagner niet een - formeel - cliŽntenprofiel
heeft opgesteld, hetgeen Wagner Op haar beurt niet heeft betwist; terecht heeft
Wagner echter gesteld dat een dergelijke verplichting in 2000 nog niet bestond en
eerst per 1 januari 2002 is gaan gelden. Mitsdien gaat het hof er van uit dat
Wagner heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 28, eerste lid,
van de NR 1999.
 
49.    Partijen verschillen zeer duidelijk wel van mening verschillen over het antwoord
op de vraag of Wagner in niet mis te verstane bewoordingen [X] heeft gewezen
op het (zeer aanzienlijke) risico dat voor deze aan het beleggen met geleend geld
was verbonden.
[X] heeft de door Wagner gestelde gang van zaken, hiervoor in r.o. 37
weergegeven, betwist en gesteld dat Wagner slechts positieve voorbeelden heeft
genoemd en niet heeft stilgestaan bij de gevolgen van koersdalingen.
 
50.    Wagner heeft aangevoerd dat de bewijslast dat zij zich niet van haar zorgplicht
heeft gekweten bij [X] berust. Het hof verwerpt dat standpunt. Het is in beginsel
aan de effecteninstelling - waaronder ook de effectenbemiddelaar valt - om bij
gemotiveerde betwisting dat zij de informatie die zij aan haar cliŽnt (vooraf) moet
verstrekken ingevolge artikel 33 van de NR 1999, het bewijs te leveren dat zij
deze informatie daadwerkelijk heeft verstrekt.
 
51.    Nu Wagner uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden dat zij [X] uitdrukkelijk op
de risico's verbonden aan beleggen met geleend geld heeft gewezen, zal het hof
Wagner toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij [X], voorafgaand aan de
aanschaf van de door haar geadviseerde producten, indringend heeft gewezen op
het risico dat verbonden was met het beleggen met geleend geld en daarbij ook het
de gevolgen van koersverliezen en de kans op restschulden - door haar als
downside risico betitelde scenario - duidelijk aan de orde is geweest.
 
52.    Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven II tot en met VIIII aanhouden
tot na deze bewijslevering.
 
Nader met betrekking tot grief V
53.    Deze grief ziet op het Vastgoed Mixfonds. Ten pleidooie heeft Wagner
aangegeven dat de participatie in dit fonds voor [X] zonder verlies zou zijn
geŽindigd. Het hof verzoekt Wagner om de onderbouwing van dit standpunt bij
akte na de bewijslevering in het geding te brengen, evenals, zo mogelijk, nadere
gegevens omtrent de resultaten geboekt met het Resultante Fund.
 
Met betrekking tot grief I (de positie van Houweling)
54.    Deze grief heeft betrekking op de positie van Houweling en, in diens verlengde,
van FDC. Volgens [X] heeft de rechtbank de rol van Houweling te onbeduidend
voorgesteld.
[X] stelt dat hij zonder het advies van Houweling, destijds zijn
belastingadviseur, niet met Wagner in contact was gekomen en niet op het idee
zou zijn gekomen om de overwaarde van zijn huis in te zetten.
 
55.    Het hof overweegt dat, ook indien [X] gevolgd moet worden in zijn stelling dat
Houweling de eerste was die heeft gesuggereerd om de overwaarde te benutten
voor de wens van [X] om eerder te stoppen met werken, die suggestie als
zodanig niet onrechtmatig is. Gegeven de inkomenspositie van [X] en zijn
toekomstperspectieven met betrekking tot zijn werk lag het betrekken van de
aanzienlijke overwaarde van de woning in de mogelijkheden om deze wens
gestalte te geven voor de hand.
 
56.    Dat Houweling, als eerstelijns adviseur, [X] heeft verwezen naar een meer
gespecialiseerde adviseur als Wagner is ook geenszins als onrechtmatig te
betitelen. Ook als zou moeten worden vastgesteld dat Wagner bij het vervolgens
gegeven advies onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan, maakt dat alleen niet dat
daardoor ook Houweling mede aansprakelijk jegens [X] zou zijn voor de door
hem gestelde schade. Daarvoor ontbreekt elke rechtsgrond. Het hof verwerpt ook
het standpunt van [X] dat ook Houweling moet worden aangemerkt als een
effectenbemiddelaar en dat ook op hem de NR 1999 van toepassing zou zijn, nu
voor dat standpunt eveneens elke grondslag ontbreekt.
 
57.    Anders ligt het evenwel bij de rol van Houweling bij de adviesgesprekken die
Wagner heeft gevoerd.
Wagner heeft gesteld dat [X] werd bijgestaan door zijn eigen
accountant/belastingadivseur Houweling en dat de kennis van Houweling aan
[X] moet worden toegerekend (memorie van antwoord, punt 23). Houweling
heeft een daarmee corresponderend standpunt ingenomen in zijn memorie van
antwoord (punt 6); Houweling heeft gesteld dat hij de besprekingen met Wagner
bijgewoond heeft met name om ervoor te waken dat [X] ťťn en ander goed zou
begrijpen.
 
58.   Ten pleidooie heeft Houweling evenwel desgevraagd verklaard dat hij [X]
tweemaal naar een bespreking met Wagner heeft vergezeld en daarvoor een
declaratie heeft ingediend bij Wagner die deze ook heeft voldaan. Het hof trekt
hieruit vooralsnog de conclusie dat Houweling in dezen is opgetreden als een
hulppersoon voor Wagner bij de uitvoering van diens verplichtingen uit de
adviesovereenkomst, gelijk [X] heeft gesteld (punt 61, memorie van grieven).
Het hiervoor weergegeven standpunt van Houwelmg dat hij bij de gesprekken
aanwezig was om over de belangen van [X] te waken, staat hiermee op
gespannen voet.
 
59.    Het hof is van oordeel dat, aangezien ook tussen [X] en Houweling sprake was
van een overeenkomst van opdracht, indien Houweling, bij de genoemde
adviesgesprekken, meer de belangen van Wagner heeft gediend dan die van
[X], hij zich ten opzichte van [X] niet gehouden heeft aan zijn verplichting om
zich als een goed opdrachtnemer te gedragen. Uit het feit dat Houweling voor zijn
aanwezigheid bij de genoemde gesprekken en over de betaling door Wagner eerst
ten pleidooie helderheid heeft gegeven, leidt het hof vooralsnog af dat Houweling
bij de adviesgesprekken bij Wagner niet vooreerst heeft laten leiden door het
belang van [X]. Het hof zal echter Houweling, overeenkomstig zijn aanbod,
toelaten tot het bewijs van het tegendeel, namelijk dat hij bij de adviesgesprekken
van Wagner heeft gewaakt over de belangen van [X].
 
60.    Het hof acht door [X] volstrekt onvoldoende gesteld op grond waarvan FDC
- dat eerst, nadat Wagner haar financiŽle plan voor [X] had opgesteld is
opgericht - voor de gevolgen van dit advies van Wagner jegens aansprakelijk zou
zijn. Dit geldt ook voor Helmus, die onbetwist heeft gesteld nimmer in enige
(zakelijke) relatie met [X] te hebben onderhouden. Het hof zal bij eindarrest op
dit punt het oordeel van de kantonrechter bekrachtigen.
 
61.    Het hof zal de behandeling van grief XI, die ziet op de proceskosten, aanhouden
tot na de beoordeling van het geleverde bewijs.
 

In beide gevoegde zaken
 
De slotsom
62.    Het hof zal, alvorens verder te beslissen, in beide zaken een bewijsopdracht
verstrekken aan respectievelijk Aegon, Wagner en Houweling,
Het komt het hof geraden voor dat de procureurs van Aegon, Wagner en
Houweling afspraken maken omtrent de volgorde van de te horen getuigen,
waarbij, voor zover zij voor hun bewijsopdrachten dezelfde getuigen willen
voorbrengen, deze slechts ťťn keer, tegelijkertijd in beide zaken, worden
voorgebracht.
 
De beslissing
Het gerechtshof:
 

In zaak 0500127
 
draagt Aegon op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [X],
alvorens hij de "Box + Beleggen" overeenkomsten heeft gesloten, uitdrukkelijk op
de daaraan verbonden risico's is gewezen;
 
bepaalt - voor zover Aegon het bewijs zou willen leveren door middel van
getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor
mr J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
 
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 januari 2007 voor opgave
van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de
periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-
commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
 
verstaat dat de procureur van Aegon uiterlijk twee weken voor het
getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter
griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [X]
alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk ťťn week voor de vastgestelde datum een
kopie van de processtukken over te leggen;
 
houdt iedere verdere beslissing aan;
 

In zaak 000256
 
draagt Wagner op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [X],
voorafgaand aan de aanschaf van de door haar geadviseerde producten, [X]
indringend heeft gewezen op de risico's die verbonden waren met het beleggen
met geleend geld en dat daarbij ook het de gevolgen van koersverliezen en de
kans op restschulden duidelijk aan de orde zijn geweest;
 
draagt Houweling op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt
dat hij bij de door Wagner met [X] gevoerde adviesgesprekken waarbij hij
- Houweling - aanwezig is geweest, heeft gewaakt over de belangen van [X];
 
bepaalt - voor zover Wagner en Houweling het bewijs zou willen leveren door
middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Palcis van Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor
mr J.H, Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
 
houdt iedere verdere beslissing aan.
 
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 januari 2007 voor opgave
van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de
periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-
commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
 
verstaat dat de procureur van Wagner uiterlijk twee weken voor het
getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter
griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [X]
alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk ťťn week voor de vastgestelde datum een
kopie van de processtukken over te leggen;
 

Aldus gewezen door mrs Verschuur, voorzitter, Kuiper en Zondag, raden, en
uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer,
in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van
dit hof van woensdag 29 november 2006.

Ingescant en bewerkt naar HTML Copyright (C) Stichting PAL