31. Uit de stellingen van [X] in de
brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde en in de dagvaarding blijkt
dat [X], toen hij bij die brief zich op dwaling beriep en de
‘‘aandelenlease-overeenkomst’’ vernietigde, beoogde te vernietigen de
effectenlease-overeenkomst van partijen en de hiervoor onder 1.8
beschreven overeenkomst, die met de effectenlease-overeenkomst
onlosmakelijk verbonden is c.q. was. Uit de reactie van Dexia op de
vernietiging door [X] en uit haar conclusie van antwoord blijkt dat
Dexia dat ook zo verstaan heeft.
32. Het beroep van [X] op de
nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling gaat op, als [X] de
overeenkomst onder invloed van een dwaling als omschreven in artikel
228 lid 1 onder a en/of b BW is aangegaan en hij bij een juiste
voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder
dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten.
33. De dwaling van [X] heeft
blijkens zijn stellingen met name hieruit bestaan dat hij vóór en bij
het aangaan van de overeenkomst door All Personal Finance en de Bank
niet op de hoogte gebracht is van het feit dat hij naast de
hypothecaire lening door het sluiten van de aandelenlease-overeenkomst
nog een lening zou aangaan en evenmin van de risico’s die aan het
beleggen met geleend geld verbonden waren.
34. Door Dexia is niet gemotiveerd
bestreden dat [X] de overeenkomst met de Bank niet zou zijn aangegaan,
althans niet onder dezelfde voorwaarden, als hij daarover niet gedwaald
had.
35. Van dwaling in de zin van
artikel 228 lid 1 onder a BW is sprake, indien de dwaling te wijten is
aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat
de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Van
dwaling in de zin van artikel 228 lid 1 onder b BW is sprake, indien de
wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of
behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
36. Vraag is dus of de dwaling van
[X] te wijten is aan een inlichting van de Bank (tenzij de Bank mocht
aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting door [X] met
haar zou zijn gesloten) en/of aan het feit dat de Bank in verband met
hetgeen zij omtrent de dwaling van [X] wist of behoorde te weten, [X]
had behoren in te lichten en dat nagelaten heeft. Dexia beantwoordt die
vraag ontkennend.
37. Bepalend voor het antwoord op
die vraag is enerzijds welke inlichtingen de Bank in de fase vóór het
sluiten van de overeenkomst aan [X] had moeten geven en anderzijds
welke informatie in die fase [X] zelf bij de Bank (of derden) had
moeten inwinnen. Voor wat partijen dienaangaande over en weer van
elkaar mochten verwachten, is van doorslaggevend belang wie partijen
zijn en welke hoedanigheden aan hen toegekend moeten worden.
38. Aangaande [X] is gesteld noch
gebleken dat hij (enige) ervaring had met beleggen. Hij moet daarom
aangemerkt worden als een niet terzake deskundige van wie de Bank mocht
verwachten dat hij in beginsel het hem beschikbaar gestelde materiaal
met de nodige nauwlettendheid zou bestuderen en zich van de inhoud
daarvan rekenschap zou geven, zoals dat van elke niet terzake
deskundige, doch aandachtige en oplettende consument verwacht mag
worden.
39. In deze trad de Bank op in haar
hoedanigheid van bank en in haar hoedanigheid van effectenbemiddelaar
in de zin van artikel 1b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
40. In de fase voorafgaande aan het
sluiten van de overeenkomst, waarin partijen jegens elkaar dienden te
voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, gold voor de Bank
als bank jegens de niet deskundige [X] een bijzondere zorgplicht.
41. Vraag is of in die voorfase de
gedragingen van All Personal Finance wel of niet aan de Bank toe te
rekenen zijn. Bepalend voor de beantwoording van deze vraag is niet of
All Personal Finance als vertegenwoordiger van de Bank is opgetreden,
maar of zij geacht moet worden bemiddeld te hebben ten voordele van de
Bank dan wel als adviseur van [X] ten gunste van wie zij in diens
opdracht bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft bemiddeld.
42. Ofschoon All Personal Finance
wel door [X] benaderd werd om hem te adviseren in verband met een
financiering ter inrichting van zijn huis, moet aangenomen worden dat
haar bemiddeling ten voordele van de Bank geschiedde. Die conclusie
moet getrokken worden gelet op enerzijds waarvoor [X] advies inwon
(financiering ter inrichting van zijn huis) en anderzijds de inhoud van
het advies (de effectenlease-overeenkomst en een tweede hypothecaire
lening op zijn huis ter aankoop van aandelen voor het Labouchère Global
Aandelenfonds), gezien de (weinig degelijke) wijze waarop ‘‘het
advies’’ gegeven werd en in aanmerking genomen dat gesteld noch
gebleken is dat [X] voor dat advies iets aan All Personal Finance
behoefde te betalen.
43. Om die reden moet geoordeeld
worden dat de Bank bij de totstandkoming van de overeenkomst met [X]
gebruik gemaakt heeft van de hulp van All Personal Finance en voor haar
gedragingen op gelijke wijze als voor haar eigen gedragingen
aansprakelijk is evenals ingevolge artikel 6:76 BW het geval is wanneer
bij de uitvoering van een verbintenis van de hulp van derden gebruik
gemaakt wordt.
44. Op de Bank als
effectenbemiddelaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) van toepassing en daarmede
het krachtens deze wet geldende Besluit toezicht effectenverkeer (Bte).
Ingevolge artikel 25 Bte diende zij als effecteninstelling met iedere
cliënt een schriftelijke overeenkomst te sluiten die de uitsluitende
grondslag vormde voor de diensten die zij in de uitoefening van haar
bedrijf voor de cliënt verrichtte.
45. In het midden kan blijven of de
krachtens artikel 11 van deze wet gestelde regels in de met ingang van
1 februari 1999 in werking getreden Nadere Regeling toezicht
effectenverkeer 1999 (NR) wel of niet verbindend is, nu aangenomen moet
worden dat de bijzondere zorgplicht welke voor de Bank als bank gold,
met zich meebracht dat zij zich diende te houden aan soortgelijke
regels als in de NR waren opgenomen.
46. Bezien moet nu worden wat over
het feit dat [X] naast de hypothecaire lening door het sluiten van de
aandelenlease-overeenkomst nog een lening zou aangaan en over de
risico’s die aan het beleggen met geleend geld verbonden waren, vóór en
tijdens het sluiten van de overeenkomst door All Personal Finance en de
Bank aan [X] kenbaar gemaakt is.
47. De stelling van [X] dat daarbij
niet het contract en de bijzondere voorwaarden Effectenlease in
aanmerking genomen moeten worden, omdat de overeenkomst tussen hem en
de Bank gesloten is voordat hij deze stukken ontving, wordt verworpen.
Voorzover er sprake is geweest van een overeenkomst tussen [X] en de
Bank, voordat [X] het contract met de bijzondere voorwaarden ontving,
moet deze aangemerkt worden als een overeenkomst onder de opschortende
voorwaarde dat hij geacht kon worden akkoord gegaan te zijn met de in
het contract en de bijzondere voorwaarden vervatte bepalingen.
48. Naast het contract en de
bijzondere voorwaarden moeten ter beantwoording van de vraag wat er
over de leningen en de risico’s aan [X] kenbaar gemaakt is, in
beschouwing genomen worden de brief d.d. 15 september 2000 van All
Personal Finance, het aanmeldingsformulier d.d. 29 september 2000 en de
brochure met het prognosevoorbeeld.
49. De brief d.d. 15 september 2000
van All Personal Finance bevatte een in reclametermen gesteld voorstel,
waarin in het geheel niet werd uitgelegd wat het effectenleaseplan
juridisch gezien inhield en waarbij de risico’s verbonden aan deze
beleggingsvorm in het geheel niet vermeld werden. Integendeel, gezien
de hiervoor geciteerde passages uit de brief moet geconstateerd worden
dat er in deze brief gesuggereerd werd dat die risico’s er feitelijk
niet waren.
50. In de brochure wordt nergens
uitgelegd dat het leasen van aandelen met ‘‘Capital Effect’’ inhield
dat de Bank voor de klant een pakket aandelen kocht van een door haar
aan de klant geleend bedrag, dat door de klant met rente tijdens de
looptijd in maandelijkse termijnen terugbetaald diende te worden,
waarna de klant eigenaar van de aandelen zou worden. Er wordt enkel
gesproken over het ‘‘leasen van aandelen’’, hetgeen vergeleken wordt
met het rechtstreeks beleggen in aandelen en met sparen. In de brochure
wordt op twee plaatsen erover gesproken dat de klant de aandelen bij
elkaar ‘‘spaart’’.
51. Het feit dat in de brochure
overduidelijk aangegeven wordt dat de klant rente verschuldigd is,
betekent niet dat hij of zij daaruit had dienen op te maken dat de
effectenlease-overeenkomst inhield dat hij tevens een geldlening sloot
met de Bank. De klant kan evengoed gemeend hebben dat hij over de voor
de aandelen (af) te betalen koopsom bedoelde rente verschuldigd zou
zijn.
52. In de brochure zelf wordt met
geen woord gerept over het risico dat koersen van de aandelen zouden
dalen en de gehele investering niets zou kunnen opleveren. In het bij
de brochure behorende ‘‘prognosevoorbeeld’’ wordt bij de
‘‘rendementsvariaties’’ berekeningen gegeven wat er na 5, 10 en 20 jaar
‘‘netto’’ wordt uitbetaald in elf voorbeelden van gemiddelde
koersstijgingen per jaar, waarvan tien voorbeelden van koersstijgingen
en een voorbeeld van een koersstijging van 0% per jaar. Niet een
voorbeeld dus van de resultaten in geval van koersdaling.
53. De gebruikelijke waarschuwingen
dat beleggen in welke vorm dan ook risico’s met zich meebrengt, staan
niet in de brochure, maar onderaan in het prognosevoorbeeld onder de
kop LET OP in piepkleine lettertjes.
54. In het aanmeldingsformulier
‘‘Effecten Lease’’ stond niets over het product en over de voorwaarden
van de overeenkomst. Door middel van dit formulier kreeg de Bank echter
wel de beschikking over voormelde financiële gegevens van [X].
55. In het contract zelf wordt
nergens gerept van ‘‘geldlening’’. De overeenkomst wordt in het
contract aangeduid als ‘‘lease-overeenkomst’’. De Bank wordt aangeduid
als ‘‘de Bank’’ die aan de klant, in het contract aangeduid als
‘‘lessee’’, de in het contract genoemde aandelen ‘‘verleast’’, welke de
klant ‘‘least’’. Het geleende bedrag wordt in het contract de
‘‘lease-som’’ genoemd.
56. In het contract staat niets
over het risico dat door koersdaling de overeenkomst de klant niets
anders zou opleveren dan schulden. In het contract wordt verwezen naar
de op de achterzijde van het contract afgedrukte bijzondere
voorwaarden, waarin wel - in artikel 4 - staat dat de Bank ‘‘nimmer
aansprakelijk’’ is ‘‘voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden
of voor het niet opbrengen van baten daarvan’’.
57. Gezien nu wat aan [X] door All
Personal Finance en de Bank vóór en bij het sluiten van de
overeenkomsten over de aard van de overeenkomst van partijen en de
daaraan verbonden risico’s wel en niet kenbaar is gemaakt, moet
geconcludeerd worden dat in de gegeven omstandigheden de Bank aan haar
verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan [X] niet naar
behoren voldaan heeft en het aan het tekortschieten van de Bank in haar
informatieplicht te wijten (is; red.) dat [X] heeft gedwaald.
58. Het ging hier om een zeker voor
de niet deskundige consument ingewikkeld, nieuw product dat zeer
riskant was, waarop gedurende de eerste vijf jaar van de overeenkomst
[X], maar ook de Bank geen enkele greep meer hadden. In tegenstelling
tot sommige andere aandelenlease-producten was er geen enkele
voorziening in dit produkt ingebouwd voor het geval van (sterke)
koersdaling, wat voor de Bank reden temeer had moeten zijn om de aard
van het product en het daaraan verbonden reële, aanzienlijke risico
klip en klaar tot uitdrukking te brengen hetzij in het contract zelf
hetzij in het aanmeldingsformulier hetzij in een deze stukken
begeleidende brief.
59. Gelet op de financiële gegevens
die [X] aan de Bank bij het aanmeldingsformulier opgegeven had, had de
Bank voorts op zijn minst [X] uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat hij
het risico liep dat in geval van koersdaling alle voor hem aangekochte
aandelen in het Labouchère Global Aandelenfonds snel ‘‘op’’ zouden zijn
en hij dan zelf iedere maand EUR 1.839,= zou moeten ophoesten.
60. De Bank heeft een misleidende
voorstelling van zaken gegeven met betrekking tot haar
effectenlease-produkt door de mogelijkheid van koersdaling niet als een
reëel risico voor te stellen en door misleidende informatie te
verstrekken met betrekking tot de verwachtingen omtrent de
waarde-ontwikkeling van de effecten. Daardoor is het ook niet aan [X]
te verwijten dat hij geen nadere uitleg aan All Personal Finance of de
Bank heeft gevraagd.
61. Het beroep van [X] op de
nietigheid van de overeenkomst wegens dwaling gaat dus op. Het eerste
onderdeel van zijn primaire vordering tot verkrijging van een
verklaring voor recht zal dienen te worden toegewezen. De
onvoorwaardelijke vordering van Dexia in reconventie zal moeten worden
afgewezen.
62. Het tweede onderdeel van de
primaire vordering van [X] tot vergoeding van de door hem geleden
schade baseert [X] op wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Doordat
[X] de overeenkomst bij brief d.d. 7 juli 2003 van zijn gemachtigde
vernietigde, is wanprestatie niet meer aan de orde, maar uitsluitend
onrechtmatige daad.
63. Door onvoldoende en misleidende
informatie te verschaffen en haar bijzondere zorgplicht niet in acht te
nemen, heeft de Bank jegens [X] in strijd gehandeld met de bij of
krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 op haar rustende
verplichtingen en met hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer jegens hem betaamde en is zij gehouden [X] de
schade te vergoeden die hij ten gevolge van dit onrechtmatig handelen
geleden heeft.
64. Alvorens in te gaan op de
verschillende posten van deze schade, zal eerst beslist worden op het
beroep dat Dexia in haar voorwaardelijke reconventie gedaan heeft op
artikel 6:278 BW.
65. In artikel 6:278 BW is een
verplichting opgenomen voor een partij bij een wederkerige overeenkomst
die de stoot tot ongedaanmaking van de overeenkomst geeft, om de andere
partij een bijbetaling te geven ter correctie van een inmiddels ten
gunste van haar opgetreden wijziging in de waardeverhouding van de
wederzijdse prestaties, die na de ongedaanmaking door hen over en weer
verricht moeten worden. De verplichting tot bijbetaling geldt volgens
de parlementaire geschiedenis niet alleen, wanneer het gaat om een
reeds uitgevoerde overeenkomst, maar ook - door analogische toepassing
van artikel 6:278 BW - als een overeenkomst gedeeltelijk is uitgevoerd,
zoals in dit geval.
66. De eerste voorwaarde voor
toepassing van dit artikel is dat bedoelde wijziging in de
waardeverhouding van de wederzijdse prestaties is opgetreden en de
tweede voorwaarde dat aannemelijk is dat de partij in kwestie geen
ongedaanmaking van de overeenkomst gekozen zou hebben, als die
wijziging in de waardeverhouding niet opgetreden zou zijn.
67. Ter beantwoording van de vraag
of sprake is van een wijziging in de waardeverhouding ten gunste van de
partij die de overeenkomst ongedaan maakte, dient men blijkens de
parlementaire geschiedenis van artikel 6:278 BW als volgt te werk te
gaan. Eerst moet men vaststellen tot welke prestaties beide partijen op
grond van de wettelijke ongedaanmakingsregels na de ongedaanmaking van
de overeenkomst gehouden zijn om vervolgens daarmee te vergelijken de
prestaties waartoe zij op grond van diezelfde regels gehouden zouden
zijn geweest, indien restitutie dadelijk na de uitvoering (en dus niet,
zoals Dexia ten onrechte meent, na het sluiten) van de overeenkomst was
geschied. Bij een gedeeltelijke uitvoering van de overeenkomst moet men
bij de vergelijking van de beide waardeverhoudingen bij de waarde van
hetgeen de partij die het minst heeft ontvangen, moet restitueren,
bijtellen hetgeen de wederpartij nog zou hebben moeten presteren.
68. Als de aard van de prestatie
uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt, treedt, voor zover dit
redelijk is, op grond van artikel 6:240 lid 2 BW vergoeding van de
waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de
plaats, indien - onder meer - het aan de ontvanger is toe te rekenen
dat de prestatie is verricht of de ontvanger erin had toegestemd een
tegenprestatie te verrichten.
69. Bij een vergelijking van de
waarden van de wederzijdse prestaties zou door de vernietiging door [X]
van de overeenkomst een wijziging in de waardeverhouding van de
wederzijdse prestaties te zijnen gunste zijn opgetreden, als bij de
vergelijking de waarden van de prestaties van [X] jegens Dexia gesteld
zouden moeten worden op de waarde van de voor hem aangekochte effecten
bij de aanvang van de overeenkomsten en op de waarde van die effecten
ten tijde van de vernietiging van de overeenkomsten.
70. In aanmerking nemende hoe
krachtens de wet bij toepassing van artikel 6:278 BW de vergelijking
van de waarden van de wederzijdse prestaties dient te geschieden en
gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst kunnen de prestaties
van [X] jegens Dexia niet op die waarden gesteld worden. Er is dan ook
geen wijziging in de waardeverhouding van de wederzijdse prestaties ten
gunste van [X] door de vernietiging van de overeenkomsten opgetreden.
Het beroep van Dexia op artikel 6:278 BW gaat daarom niet op.
71. Dexia is dan ook gehouden de
volledige schade te vergoeden die [X] door haar onrechtmatige handelen
geleden heeft. Die schade bestaat, naar het voorlopig oordeel van de
kantonrechter, uit wat [X] uit hoofde van de vernietigde overeenkomst
aan Dexia heeft betaald en uit de redelijke kosten als bedoeld in
artikel 96 lid 2 BW.
72. Aangezien niet duidelijk is,
hoeveel en wanneer precies wat door [X] aan Dexia betaald is en op
welke redelijke kosten hij aanspraak heeft, dienen partijen zich
daarover uit te laten. Bij die gelegenheid kunnen zij zich ook uitlaten
over het voorlopig oordeel van de kantonrechter over de schadeposten.
Daartoe wordt de zaak verwezen naar de rolzitting.
73. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.